Una pedagogia per l’insegnamento del diritto privato

di Vincenzo Ferrari

faculdade de direito

Nota redazionale – Questo articolo è apparso su Il Foro Italiano, 2015, V, 401. Viene qui riproposto per gentile concessione dell’autore.

 

I – L’invito a riaprire il dibattito sulla didattica del diritto civile, autorevolmente rivolto[1], coglie l’essenza di un bisogno che, da parte di chi è impegnato oramai da tempo nell’opera di trasmettere un sapere i cui contenuti sono esposti a mutamenti sempre più rapidi, viene avvertito in maniera crescente come messa in discussione della stessa funzione del docente rispetto ad una platea di discenti dai quali proviene la domanda di quel sapere. Domanda alla quale occorre dare “una risposta sensata, significante”.[2]

Occorre, innanzi tutto, identificare la domanda, che non sempre si riesce ad intercettare nelle aule universitarie, apparentemente mutevole come i contenuti di quel sapere, ma a ben vedere sempre uguale a se stessa: quid ius? Essa sottende l’aspettativa di risposte che nutre l’animo di chiunque si accinga ad intraprendere per la prima volta lo studio del diritto, sostanzialmente avendone un’idea del tutto vaga ed approssimativa. Di fronte a questa aspettativa il docente, quando ha la sensibilità di percepirla, avverte un senso di impotenza che può lenire solo rendendo chiare ed intelligibili le risposte ad un’altra domanda: quid iuris? Per cui, il problema che si pone è come riuscire a dare indirettamente una risposta alla domanda primigenia e fondamentale, attraverso le risposte fornite a quest’ultima.[3]

Il professore di diritto privato, impartendo le proprie lezioni a studenti del primo anno, oltre ad essere il naturale e più immediato destinatario della prima domanda, percependone tutto il carico della responsabilità che essa comporta, non può prescindere dal porsi a sua volta la domanda: qual è il compito del diritto privato? Domanda alla quale potrà dare innumerevoli risposte, in base alle proprie idee e alle proprie opzioni culturali, ma che non può disattendere la funzione politica svolta dal diritto privato[4] derivante dalla forza propulsiva che, a livello sociale ed economico, la norma privatistica esercita incidendo nelle modalità dei rapporti fino a poter modificare gli stessi comportamenti dei consociati ed il complesso sociale[5]. Sicché la norma non può mai definirsi politicamente neutra, essendo la risultante di una scelta di campo e l’esercizio di una opzione culturale o ideologica, i cui limiti di legittimità sono dati dal rispetto dei valori della Costituzione.[6] Naturalmente non è detto che l’opzione culturale del docente corrisponda all’opzione che ha determinato la ratio legis o a quella dei discenti, ma è proprio la diversità delle idee a costituire quella ricchezza culturale che, nel reciproco rispetto, fa del pluralismo uno dei principali banchi di prova dei valori costituzionali.

 

II – Sessanta anni fa, sempre sulle colonne di questa rivista, il problema del come affrontare l’insegnamento del diritto privato veniva posto da Tullio Ascarelli[7] che, in una lettera aperta ad Antonio Scialoja, denunciava il sovraccarico derivante dall’unificazione, nel codice civile del 1942, del diritto civile con il diritto commerciale, proponendo di abbandonare la tradizione didattica di descrivere compendiosamente tutta la materia ed indirizzare l’insegnamento verso una esposizione sistematica e ragionata dei principî e degli istituti fondamentali. L’unificazione del diritto privato, nel codice del 1942, aveva già lasciato irrisolte altre problematiche risalenti alle codificazioni del secolo precedente, figlie di una concezione del diritto privato come rocca fortificata dell’individualismo, rispetto alle quali in dottrina si era ipotizzata una struttura normativa che accogliesse nel testo del codice anche le leggi speciali a valenza sociale[8], che avevano suscitato l’interesse dei civilisti soprattutto sul versante della responsabilità civile e delle tutele antinfortunistiche[9].

La difficile ricerca di un equilibrio, a nuovo codice vigente, sopravvenuta la rivoluzione copernicana della Costituzione della Repubblica, si deve a Francesco Santoro Passarelli, la cui opera[10] ha rappresentato “il punto finale di sistemazione concettuale di quella raffinata cultura italiana che aveva assorbito e condotto a maturazione l’insegnamento della pandettistica tedesca”.[11] Per decenni l’insegnamento del diritto privato ha potuto beneficiare di questa solida base, che affrancava il docente dalla responsabilità di una risposta alla domanda “quid ius?”. Poiché la risposta era scolpita nei monolitici enunciati normativi che il docente, protetto dalla solidità delle categorie civilistiche, doveva limitarsi ad illustrare dogmaticamente, in quanto risposte alla domanda “quid iuris?”.

L’evoluzione dell’ordinamento, specchio dell’evoluzione della realtà sociale[12], si articolerà poi in un proliferare della legislazione ordinaria a latere e fuori dal codice civile, che finirà col perdere la propria centralità[13], divenendo una delle diverse fonti dell’ordinamento privatistico, a favore del testo costituzionale, le cui norme, in una visione che da programmatiche le porterà ad essere considerate precettive, finiranno col penetrare nel tessuto stesso delle norme privatistiche assumendo natura di diritto sostanziale applicabile al caso concreto.[14] Si è inaugurata, in tal modo, la stagione tutt’oggi perdurante dell’interpretazione giurisprudenziale costituzionalmente orientata e del “diritto vivente”[15].

La giurisprudenza, sebbene non collocabile nella tradizionale gerarchia delle fonti, si è di fatto autopromossa  fonte del diritto[16] ponendo la necessità di individuare una gerarchia di valori, che per essa tenga luogo alla gerarchia di atti legislativamente contemplati, attraverso un uso della nomofilachia[17] che talora tende a travalicare i limiti della funzione, determinando anche non pochi problemi di tutela dell’affidamento[18], fino a creare la norma in supplenza del (quando non in concorrenza con il) legislatore[19], com’è avvenuto per la creazione della norma, poi recepita dal legislatore,  sulla risarcibilità del danno biologico[20] o per le alterne vicende delle diverse voci di danno non patrimoniale[21].

A questo dilatarsi della materia, fatto di legislazione speciale, giurisprudenza più o meno creativa e destrutturazioni dottrinali[22], si è aggiunta l’immissione sempre più invasiva del diritto comunitario[23] che sta determinando uno sviluppo ipertrofico del diritto privato che si riversa inevitabilmente in quello che in passato era l’ortus conclusus dell’insegnamento delle istituzioni di diritto privato.

Oggi non è più possibile insegnare la materia secondo i canoni tradizionali ed è necessario ritrovare l’unità del diritto privato, nella pluralità di microsistemi nei quali si sono frantumati gli istituti del codice civile, attraverso una neoesegesi del complesso polisistema venuto a formarsi[24], mentre in dottrina si avverte l’esigenza, parallela al dibattito sull’insegnamento del diritto civile che si è voluto stimolare, di destrutturare le tradizionali categorie civilistiche, ponendo l’interprete di fronte ad una nuova impresa: ricostruire il diritto civile considerando le categorie non come presupposti limitanti la comprensione e l’interpretazione delle norme, ma come criteri per la verifica a posteriori della legittimità di esse nell’interpretazione[25].

 

III – L’ipertrofia dei contenuti della materia e la complessità delle questioni che si pongono nell’approccio critico a quei contenuti, non potendo più ancorarsi al tranquillizzante monolite delle dottrine generali, mettono a nudo le difficoltà del docente che si ritrova in aula con giovani desiderosi di apprendere, i quali però non hanno la benché minima idea di cosa sia l’oggetto misterioso denominato “Istituzioni di diritto privato”. Eppure da quell’insegnamento nutrono l’aspettativa di trovare una risposta alla domanda “quid ius?”. Se il diritto civile, oggi, richiede l’impegno dei giuristi per una sua rinnovata fondazione e il polisistema in cui  proliferano oramai le fonti del diritto privato sollecita l’interprete a un ritorno all’esegesi, l’insegnamento delle istituzioni di diritto privato esige che i contenuti della materia vengano resi fruibili ai discenti, meri aspiranti e non ancora giuristi, in modo tale da evitare che la fatidica domanda perda di senso agli occhi di chi, affacciandosi per la prima volta al mondo del diritto, potrebbe ricavarne solo un senso di smarrimento e di impossibilità di comprendere.

Alla domanda “quid ius?”, nell’insegnamento universitario, è inevitabile che si risponda attraverso interposte interrogazioni su “quid iuris?”. Esse debbono, tuttavia, sfuggire al caos della complessità ipertrofica indottasi nella materia e ciò è possibile solo se ci si dota di strumenti adeguati per venirne a capo: “conoscere il Caos è la condizione essenziale per padroneggiarlo, o almeno per galleggiare, sopravvivere, adattarsi. C’è una sorta di seduzione del Caos. La sento crescere attorno a me. La sua attrazione fatale, malefica e demoniaca l’avvertiamo in un sottile slittamento del linguaggio”.[26] Gli studenti vivono essi stessi nel caos globale, subendone l’attrazione fatale che si manifesta nello slittamento del linguaggio di uso comune e che li predispone a nuove modalità di apprendimento, delle quali il professore di diritto privato, per formazione professionale, è totalmente ignaro.

Occorre una pedagogia volta all’approntamento di un metodo educativo, da sviluppare sulla scorta di esperienze che il mondo del diritto sta già affrontando con l’introduzione normativa di previsioni finalizzate all’educazione di categorie di utenti del mercato[27], mettendo in campo una scienza dell’educazione e della formazione del giurista. Impegno che non può essere lasciato alla buona volontà del singolo docente, che tutt’al più può darsi un metodo personalizzato nel rapporto diretto con i suoi studenti, ma deve a pieno titolo essere recuperato epistemologicamente dalla scienza giuridica. Una vera e propria pedagogia, che necessita di essere costruita su dati oggettivi e non su suggestioni, sfuggendo alle pulsioni di laboratori puramente mentali ed individuando un referente obiettivo, come la giurisprudenza, al fine di pervenire ad un inquadramento ragionato e sistematico dei contenuti dell’insegnamento “inteso a presentare il momento, e le linee dell’evoluzione, della realtà sociale ed istituzionale ordinata nelle forme del diritto”.[28] Una pedagogia del diritto che, affiancandosi alle già sperimentate aree dell’educazione alla legalità, valga a dare un’ampia prospettiva di senso alle risposte che l’individuo, come singolo e nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, attende dal diritto in quanto fattore umano ordinante che promette sicurezza e protezione dal caos, quindi certezza e chiarezza per rifuggire dal disorientamento.

                                                                                  

Note

[1] v. N. LIPARI, Sull’insegnamento del diritto civile, in Foro it., 2015, V, 217

[2] l’espressione, usata da N. LIPARI, cit., è di GADAMER, Verità e metodo, (1972), trad. it. a cura di VATTIMO, Milano, 1994, 418 ss., 427 ss.

[3] efficacemente N. LIPARI, cit., afferma doversi “chiarire a chi si avvia allo studio del diritto che il sapere giuridico non si acquista a titolo derivativo, ma si conquista a titolo originario”.

[4] il concetto è tratto da L. RAISER, Il compito del diritto privato, Kronberg/Ts (1977), trad. it. a cura di Mazzoni e Graziadei, Milano, 1990, compendio di pregressi saggi nei quali il civilista tedesco, già sulle macerie della seconda guerra mondiale, nel preconizzare una funzione morale e sociale del diritto e del giurista, parlava della funzione politica del diritto privato.

[5] cfr. F. GALGANO, Il rovescio del diritto, Milano, 1991, 10, che scrive: “molti pensano, ingenuamente, che a decapitare la nobiltà francese sia stata la ghigliottina del ’92. Ingenuità davvero colombina: l’invenzione del dottor Guillotin servì solo a tagliare la testa di alcune migliaia di aristocratici non certo a stroncare l’aristocrazia. Il vero patibolo fu eretto nel 1804, occultato sotto le cartacee sembianze del code Napoléon. La sentenza di morte fu eseguita, senza rullar di tamburi, da queste dieci parole dell’art. 742: l’eredità si divide in parti uguali fra i discendenti”.

[6] cfr. R. NICOLO’, voce Diritto civile, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, 904; S. RODOTA’, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1967, I, 83

[7] T. ASCARELLI, Sull’insegnamento delle istituzioni di diritto privato, in Foro it., 1956, IV, 114.

[8] v. E. CIMBALI, La nuova fase del diritto civile, Torino-Roma-Napoli, 1885

[9] F. CARNELUTTI, Infortuni sul lavoro, Roma, 1913-1914; G. FUSINATO, Gli infortuni sul lavoro ed il diritto civile (1887), in Scritti giuridici, Torino-Milano-Roma, 1921, II, 27

[10] F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, IX ed., Napoli, 1966.

[11] sono parole di N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, 19.

[12] ne coglie tutto il potenziale P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006, 10 ss.

[13] cfr. N. IRTI, L’età della decodificazione, IV ed., Milano, 1999.

[14] v. P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, op. cit., p. 543; ID., Fonti del diritto e “ordinamento del caso concreto”, in Riv. dir. priv., 2010, 11.

[15] cfr. R. RORDORF, Stare decisis: osservazioni sul valore del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano, in Foro it., 2006, V, 279

[16] v. A. PIZZORUSSO, Delle fonti del diritto, in Commentario Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1977, 22 e 535 ss.

[17] cfr. G.M. BERRUTI, La giurisprudenza fra autorità e autorevolezza:la dottrina delle Corti, id., 2013, V, 181; C.M. BARONE, Dottrina delle Corti e funzione nomofilattica, ibid., 184

[18] cfr. G. COSTANTINO, Gli orientamenti della Cassazione su mutamenti di giurisprudenza e affidamento incolpevole, id., 2011, V, 150

[19] cfr. S. PATTI, L’interpretazione, il ruolo della giurisprudenza e le fonti del diritto privato, id., 2014, V, 114

[20] per riferimenti v. Corte cost. 16 ottobre 2014 n. 235, id., 2014, I, 3345, con nota di A. PALMIERI

[21] cfr. Cass. 3 ottobre 2013, n. 22585, id., 2013, I, 3433, con note di A. PALMIERI-R. PARDOLESI, Il ritorno di fiamma del danno esistenziale (e del danno morale soggettivo): l’incerta dottrina della Suprema corte sull’art. 2059 c.c., e di G. PONZANELLI, Nomofilachia tradita e le tre voci di danno non patrimoniale; annotata altresì da P.G. MONATERI, L’ontologia dei danni non patrimoniali, in Danno e resp., 2014, 55; P. RUSSO, La Cassazione e l’anno d’oro del danno esistenziale, in Resp. civ., 2014, 103

[22] cons. N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, cit.

[23] per un esempio eloquente, cfr. V. FERRARI, Il primato del diritto comunitario e la giurisprudenza sull’art. 1751 c.c., in Foro it., 2009, I, 2425.

[24] v. G. AMADIO – F. MACARIO, Diritto civile. Norme, questioni, concetti, Bologna, 2014,  45 ss.

[25] cfr. N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, cit., 221.

[26] sono parole di F. RAMPINI, L’Età del Caos, Milano, 2015, introduzione.

[27] cfr. U. MORERA, Nuove prospettive per l’educazione finanziaria, in Foro it., 2015, V, 125.

[28] sono parole di A. LENER, La cultura delle riviste di giurisprudenza, id., 1983,V,269.

 

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