La difficile attuazione della normativa sulle unioni civili: tutela dei minori

di Chiara Capomolla

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L’istituto del matrimonio rappresenta una pietra miliare del nostro diritto ed ha anche interessanti connessioni con profili di teoria generale. Il suo evolversi segue, ancora più di altri istituti giuridici, i mutamenti della società. È, infatti, indiscutibile il carattere relativo e mutevole dei principi etici e generali dell’ordinamento[1]: comportamenti che un tempo venivano catalogati con giudizi di disvalore oggi, invece, si configurano come comportamenti socialmente accettati[2].

La legge sulle Unioni civili del 20 maggio 2016 n. 76 rappresenta il punto di approdo di un  articolato processo legislativo che pone l’uomo e le sue esigenze al centro dell’interesse del giurista. Anche l’UE ha sollecitato il legislatore italiano ad affrontare il controverso tema delle unioni civili per approntare una tutela giuridica alle coppie che non possono accedere al matrimonio[3].

Ormai da tempo si richiedeva, dunque, una regolamentazione dei rapporti omosessuali e delle convivenze more uxorio, del tutto assente nel nostro codice civile del 1942[4] pur se interpretato alla luce della Costituzione. La legge in esame colma la lacuna del nostro diritto sebbene, a parere di molti, non assicuri una tutela pari a quella di cui godono le coppie eterosessuali: già il comma 1 dell’art. 1 della L. 76/2016 afferma che l’unione civile tra  persone  dello stesso sesso è una “specifica  formazione  sociale  ai  sensi  degli articoli 2  e  3  della  Costituzione”, quasi a voler escludere che la legge  arricchisca a livello legislativo, il novero dei modelli familiari veri e propri[5].

Gli  artt. 2, 3, 29 della Costituzione sono ritenuti i possibili riferimenti fondanti dell’istituto in esame, ma tali norme sono state diversamente interpretate e portate a supporto delle teorie più contrapposte. Infatti, l’art 29 Cost. da alcuni è stato ritenuto il maggior ostacolo all’ammissibilità delle unioni civili in quanto il costituente si sarebbe riferito al matrimonio previsto e disciplinato dal codice del 1942 che, a sua volta, si fonda sull’eterosessualità[6]. Per altri[7], al contrario, non può ritenersi che l’art. 29 cristallizzi un modello di famiglia ma vada letto storicizzando la nozione di matrimonio.

Il riferimento più certo, per i sostenitori di entrambe le tesi è quindi l’art.2 Cost. e, infatti, sia la Corte Costituzionale[8], sia la citata dottrina, ritengono che l’unione tra persone dello stesso sesso debba essere considerata una formazione sociale all’interno della quale i diritti dei suoi membri devono trovare riconoscimento e tutela[9].

Il legislatore odierno – oltre alle pressioni di una società divisa e conflittuale sul tema –  si è dunque trovato di fronte ad indicazioni talvolta contraddittorie della dottrina e della giurisprudenza, dalle quali era dato desumere poche certezze: i diritti delle coppie omosessuali dovevano trovare tutela; toccava ad esso legislatore la scelta di quale soluzione tecnico giuridica individuare; l’estensione sic et simpliciter dell’istituto del matrimonio non sembrava la soluzione politicamente più praticabile e quindi, sul piano giuridico, appariva più prudente abbracciare l’opzione che individua negli artt. 2 e 3 Cost. – più che nell’art. 29 Cost. – il riferimento attinente.

Numerosi, tuttavia, i rinvii alla disciplina del matrimonio[10] (tra questi, senza dubbio, quello al regime patrimoniale) mentre, dal testo di legge, si evince che le “grandi escluse” di questo rinvio sistematico al codice civile sono le norme sull’obbligo di fedeltà e sull’adozione. In particolare, per quanto riguarda il regime patrimoniale della famiglia, giova qui, sinteticamente, ricordare che il regime legale patrimoniale è individuato nella comunione (art. 159c.c.)[11], ma lo stesso articolo ne sancisce la derogabilità: esso, infatti, si applica “in mancanza di diversa convenzione stipulata a norma dell’articolo 162“. I coniugi possono dunque optare per la separazione dei beni, per una comunione convenzionale, possono costituire un’impresa familiare ed infine un fondo patrimoniale.

Interessante anche il disposto del comma 27[12] della legge Cirinnà: qualora in un rapporto matrimoniale, intervenga il cambio di sesso di uno dei coniugi, se questi intendono mantenere il rapporto interpersonale sul piano giuridico, il precedente matrimonio si trasformerà in unione civile. Il comma in esame sembra aver dato piena attuazione alle indicazioni della Corte Costituzionale[13], la quale, in relazione al caso in cui un ufficiale di stato civile, dopo il mutamento di sesso del marito, aveva annotato lo scioglimento del matrimonio e tale scioglimento era stato impugnato dai coniugi che, invece, non intendevano divorziare, aveva dichiarato “l’illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della l. 14 aprile 1982, n. 164, con riferimento all’art. 2 Cost., nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che comporta lo scioglimento del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, la cui disciplina rimane demandata alla discrezionalità di scelta del legislatore”. La legge Cirinnà sembra aver individuato l’auspicato strumento giuridico per realizzare la tutela della volontà degli ex coniugi, sebbene con una tecnica legislativa che lascia qualche perplessità: il matrimonio precedentemente valido viene considerato nullo dal momento del cambio di sesso? “L’automatica instaurazione dell’unione civile” è una conversione del precedente matrimonio? Non vi è poi alcun cenno ai figli eventualmente nati o adottati durante il matrimonio; manca, più precisamente, se dobbiamo ritenere la trasformazione una conversione, il rinvio all’art.128 c.2[14] c.c. In mancanza di un espresso rinvio, ci si chiede se determinati istituti -non richiamati dalla  legge Cirinnà – possano ancora essere applicati ai figli dopo la “conversione” automatica del matrimonio in unione civile: ad esempio gli artt.147 e 148 c.c. riguardanti i doveri dei coniugi nei confronti dei figli ed ancora l’art. 144 c.c. visto che il comma 12 della legge Cirinnà non ripropone il riferimento alle esigenze “preminenti della famiglia stessa” ed ancora, restano valide le procedure di adozione in corso?

Di fatto, oltre al caso citato di un matrimonio trasformato in unione, la realtà concreta denuncia situazioni varie (figli di uno dei due conviventi nati da precedente unione o figli appartenenti geneticamente ad uno dei due – per citare le situazioni più usuali – i quali riconoscono in concreto il ruolo genitoriale ad entrambi i conviventi che, d’altra parte lo assolvono con cura), ma la legge nega che giuridicamente questi bambini vengano considerati figli di entrambi con il conseguente portato di diritti e doveri reciproci e comuni.

Occorre più in generale porsi, preliminarmente, il quesito se le unioni civili siano state disciplinate sul presupposto della loro idoneità a fondare una “famiglia” nel senso più comune del termine collegato alla possibilità di insorgenza di un rapporto genitoriale.

La disciplina elaborata ha avuto una vita tormentata: istituti presenti nel testo iniziale sono spariti in quello definitivo, come la stepchild adoption[15]. L’espressione inglese che si traduce letteralmente con “adozione del figliastro” o “adozione del figlio affine” è l’istituto giuridico che consente ad un bambino di essere adottato dal coniuge o convivente del proprio genitore biologico. In concreto i casi più comuni si riferiscono a bambini nati da precedenti unioni cessate o riconosciuti da un solo genitore o nati con le tecniche di inseminazione eterologa. Il profilo d’interesse inerisce il caso in cui la coppia formata dal genitore biologico e dall’aspirante adottante sia una coppia omosessuale. Inizialmente, nella sua prima versione sottoposta al vaglio del Parlamento, la legge Cirinnà consentiva l’adozione del minore da parte del coniuge del genitore biologico anche qualora la coppia fosse omosessuale. Questa possibilità è stata oggetto di accesi dibattiti e opposizioni ed alla fine è stata eliminata dal testo licenziato. Ancora, il comma 12 della legge Cirinnà, relativamente all’indirizzo della vita familiare e alla residenza, ricalca l’art.144 ma non ripropone il riferimento alle esigenze “preminenti della famiglia stessa” in esso contenuto ed ancora, l’esplicita esclusione delle norme sull’adozione rende la costituzione di un nucleo familiare “tradizionalmente orientato” giuridicamente difficile per le coppie omosessuali. L’eliminazione dell’originaria previsione relativa alla stepchild adoption  e la mancata configurabilità di un rapporto genitoriale ex lege può esporre i minori ad un grave vulnus specie in ipotesi tragiche e luttuose (la morte del genitore biologico potrebbe comportare la dichiarazione del loro stato di adottabilità nonostante l’esistenza del rapporto vissuto come parentale con l’altro membro della coppia). L’unione civile tra persone dello stesso sesso non consentirebbe dunque – almeno per il suo tenore letterale – né l’adozione di minori figli di genitori terzi, né l’adozione da parte di un membro dell’unione del figlio biologico dell’altro membro. Il condizionale è d’obbligo perché la legge contiene altresì un’espressione[16] che consente un possibile aggiramento dell’apparente divieto: <<Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti >>. La norma sembra aprire alla possibilità di applicazione del Titolo IV della legge n.184/1983, titolo che disciplina l’adozione in <<casi particolari>>.

Proprio con riferimento a questo titolo[17] della legge sulle adozioni, la possibilità della stepchild adoption aveva trovato già ingresso, in via giurisprudenziale[18], ancor prima dell’approvazione della legge Cirinnà: così, nella sentenza  n. 299/2014 il Tribunale di Roma aveva riconosciuto il diritto della convivente della madre biologica di una minore di adottare la bambina in applicazione del disposto dell’art.44 c.1 lett. D) della L.184/1983[19]. Il Tribunale di Roma aveva trovato conforto alla sua tesi in merito alla prescindibilità del rapporto di coniugio ai fini dell’adozione nella Corte Costituzionale[20] e aveva fissato, tuttavia, il limite della valutazione giudiziale sull’opportunità dell’adozione alla luce dell’interesse del minore.

Il solco tracciato dal Tribunale di Roma è stato seguito anche dalla giurisprudenza successiva all’entrata in vigore della legge Cirinnà: la Cassazione[21], infatti, nel giugno 2016, ha confermato la decisione del Tribunale e della Corte d’Appello di Roma ribadendone sostanzialmente le tesi.

Tuttavia, occorre sottolineare che l’adozione in casi particolari ha una disciplina sua peculiare, con differenze rilevantissime rispetto all’ordinaria adozione di minori la quale, invece, instaura un rapporto di filiazione pieno: l’adozione in casi particolari esclude, infatti, che l’adottato entri nella parentela dell’adottante, con relative conseguenze soprattutto in ambito successorio.

Più recentemente, la Corte d’Appello di Trento[22] ha riconosciuto efficacia nell’ordinamento giuridico italiano del provvedimento emesso dalla “Superior Court of Justice” del Canada con il quale veniva riconosciuto il legame tra due gemelli nati in quel Paese da maternità surrogata ed il compagno del loro padre genetico. La decisione è senza dubbio innovativa ed è stata accolta da alcuni come realizzativa dell’interesse dei minori, da altri, al contrario, come stridente con le leggi sulle unioni civili e sulla procreazione assistita.

Nell’Ordinanza citata, così come nelle sentenze n. 19599/2016 e  n.14878/2017 della Corte di Cassazione, si  affronta il problema della trascrivibilità di atti di nascita formati in Paesi stranieri e, in specie, la questione se ad essa osti il rispetto dell’ordine pubblico. La Corte precisa che l’ordine pubblico si distingue in interno ed internazionale e che quello rilevante nella questione è il secondo e, pertanto, per valutare la potenziale contrarietà al concetto  di ordine pubblico dell’atto straniero di cui si chiede la trascrizione occorre “verificare non già se l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili) ma se esso contrasti con la  esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell’ uomo, desumibili dalla carta costituzionale, dei trattati fondativi e dalla carta dei diritti fondamentali dell’unione europea nonché dalla convenzione europea dei diritti dell’ uomo.”

Dopo aver affrontato questo punto dirimente ed un esame puntuale dei diritti del minore a livello internazionale[23], la Corte opera un necessario riferimento alla L. 40/2004, fortemente incisa dagli interventi della Corte Costituzionale; il punto d’interesse inerisce l’inseminazione eterologa: la Corte Costituzionale, con  la sentenza n. 162/2014 ha sancito l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa nei casi di infertilità assoluta di coppie eterosessuali. Si è trattato dunque di un intervento delineato e limitato a casi specifici, ma la Cassazione ha ritenuto che la situazione in cui una donna dona l’ovulo alla sua compagna che, dopo inseminazione con seme di un terzo donatore, partorirà il bambino possa considerarsi una specie d’inseminazione eterologa[24]. Alla Suprema Corte non è certamente sfuggita la difficoltà di tale assimilazione alla luce della decisione della Corte Costituzionale, ma ha ribadito che “…trattandosi di fattispecie effettuata e perfezionata all’estero e certificata dall’atto di stato civile di uno Stato straniero, si deve necessariamente affermare, per quanto si è andato finora osservando, che la trascrizione richiesta non è contraria all’ordine pubblico (internazionale).”

Il progetto genitoriale viene tutelato, dunque, a prescindere dal disposto della Legge n.40/2004 sull’inseminazione eterologa (e relativa pronuncia della Corte Costituzionale) e del divieto di maternità surrogata. Si dà così ingresso non solo al cosiddetto diritto alla bigenitorialità del minore ma anche al diritto ad essere genitori per entrambi i partner delle coppie omosessuali, diritto che la legge sulle unioni civili non prevede, introducendo solo un regime di tutela dei diritti e doveri reciproci dei conviventi.

Nel caso contemplato dalla sentenza del 2017 sopra citata, le due donne realizzano un progetto genitoriale particolare, perché in esso trova ampio rilievo una condivisione del processo procreazionale realizzabile solo facendo un pesante ricorso alla tecnica medica: la donna che dona l’ovulo vuole sentire “suo” il figlio per il comune corredo genetico, l’altra perché l’ha portato in grembo e partorito. Questo tipo di progetto sembra evidenziare istanze personali degli adulti in campo, mentre la tutela dei minori subentra in un momento decisamente successivo.

I citati interventi giurisprudenziali, confermano che il legislatore italiano non ha previsto che la coppia omosessuale possa condividere ex lege la funzione genitoriale.  Il mancato richiamo all’art.128 c.c. e all’inciso dell’art.144 c.c. relativo alle esigenze preminenti della famiglia, nonchè l’assenza dell’obbligo di fedeltà e, soprattutto, l’impossibilità di adottare sembrano confermare che la legge sulle unioni civili abbia voluto porre rimedio solo alla mancanza di tutela nell’ambito dei rapporti interpersonali tra i conviventi e non si è spinta a contemplare la possibilità che dall’unione nasca una famiglia più articolata. Si è già detto, d’altra parte, che il fondamento delle unioni civili è rinvenuto nell’art. 2 Cost. e non nel 29, e tale assunto è foriero di importanti conseguenze e giustifica una disciplina ed effetti giuridici differenti[25].

L’articolato riferimento all’ordine pubblico internazionale operato dalla Corte di Cassazione per la trascrivibilità di atti di nascita formati all’estero, di fatto, consente alle coppie omosessuali che, stante la vigenza dei divieti ex L. 40, hanno potuto realizzare il loro progetto genitoriale in altri Paesi, di registrare i bambini come figli di entrambi. Restano senza tutela tutte le altre coppie omosessuali che non possono o non vogliono andare all’estero e i single, anch’essi esclusi dal poter soddisfare il loro desiderio di paternità/maternità. Tali esclusioni riportano dunque il dibattito all’ambito legislativo interno, oggetto di riflessione critica il cui punto focale non è tanto la tutela dei minori (ai quali, una volta nati devono effettivamente  essere garantite le condizioni migliori per il loro sviluppo psicofisico), quanto piuttosto se esista o meno un diritto (degli adulti) ad essere genitori ad ogni costo ed in ogni modo.

In attesa che il legislatore affronti la complessa tematica, vari sindaci di città italiane stanno procedendo alle trascrizioni degli atti di nascita di figli di coppie omosessuali; tra tutte, degna di particolare attenzione la registrazione avvenuta in aprile a Torino riguardante, per la prima volta, un bambino nato in Italia.

 

Note

[1] Carbone V., Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto, in Famiglia e diritto 10/2016 pp. 852-853: <<tenendo conto dell’insegnamento di Jhering che invita a considerare il mutato contesto storico sociale ed economico, perché non si può “credere nell’immutabilità dei concetti giuridici”, a differenza delle leggi fisiche. Si pensi allo spostarsi del baricentro del diritto civile dal patrimonio alla persona , che nella Carta costituzionale compare con espressioni diverse a seconda delle “anime” dei costituenti (uomo: art. 2, cittadino: art. 3, comma 1, persona umana: art. 3, comma 2 e lavoratore: art. 3, comma 2), ma si tratta solo dell’uomo, in quanto per la promozione delle “pari opportunità tra donne e uomini” bisognerà poi attendere la modifica della seconda parte del comma 1 dell’art. 51 Cost. introdotta nel 2003. È inoltre opportuno ricordare che dopo la modifica dell’art. 117 Cost., avvenuta nel 2001, l’interpretazione della norma non può essere legata solo ai canoni dell’art. 12 delle preleggi, ma deve essere “costituzionalmente orientata” e “comunitariamente orientata”>>.

[2] Mazzù C., Il diritto civile all’ alba del terzo millennio, vol.1 , G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, p.1:<< Per tentare un inquadramento sistematico della famiglia, occorre introdurre fattori di duttilità concettuale, accedendo ad una visione pluralista, che muova verso l’ individuazione delle “famiglie”, in un significativo parallelismo con l’ indicazione pluralista pugliattiana, inizialmente riferita all’ istituto della proprietà>>.

[3] Un fondamentale impulso verso la definizione di risposte legislative alle esigenze delle coppie omosessuali è stato dato  dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.  Molto significativa, in merito, la sentenza 21/07/2015 Corte Europea Diritti dell’Uomo, sez. IV, decisione Oliari ed altri c. Italia,  con la quale  l’Italia è stata sanzionata per violazione dell’art. 8 della Convenzione sui diritti dell’Uomo. La causa aveva avuto inizio con i ricorsi proposti contro la Repubblica italiana da tre coppie omosessuali la cui richiesta di pubblicazioni di matrimonio all’Ufficiale civile del Comune era stata  respinta ai sensi dell’art. 98 c.c. La Corte ritiene necessario legiferare in materia per approntare adeguata tutela delle unioni omosessuali  e ribadisce <<… di aver già ritenuto che le coppie omosessuali abbiano la stessa capacità delle coppie eterosessuali di instaurare relazioni stabili e che si trovino in una situazione significativamente simile a una coppia eterosessuale per quanto riguarda l’esigenza di riconoscimento giuridico e di tutela della loro relazione (…). Ne consegue che la Corte ha già riconosciuto che le coppie omosessuali necessitano di riconoscimento giuridico e tutela della loro relazione>>. La Corte esamina, dunque, la situazione italiana, rilevando l’inesistenza di adeguate garanzie nel quadro normativo italiano dal quale desume che  <<..  i ricorrenti del caso di specie, che non possono sposarsi, non hanno potuto avere accesso a uno specifico quadro giuridico (quale quello relativo alle unioni civili o alle unioni registrate) in grado di permettere il riconoscimento del loro status e garantire loro alcuni diritti relativi a una coppia che ha una relazione stabile . (…)Ne consegue che anche le più normali “esigenze” che sorgono nel contesto di una coppia omosessuale debbono essere determinate per via giudiziaria, nelle incerte circostanze sopra citate. La Corte ritiene che la necessità di ricorrere ripetutamente ai tribunali interni per sollecitare parità di trattamento in relazione a ciascuno dei molteplici aspetti che riguardano i diritti e i doveri di una coppia, specialmente in un sistema giudiziario oberato come quello italiano, costituisca già un ostacolo non irrilevante agli sforzi dei ricorrenti volti a ottenere il rispetto della propria vita privata e familiare. Ciò è ulteriormente aggravato dallo stato di incertezza. Da quanto sopra consegue che la tutela attualmente disponibile non solo è carente nel contenuto, nella misura in cui non provvede alle esigenze fondamentali di una coppia che ha una relazione stabile, ma non è neanche sufficientemente stabile – dipende dalla convivenza, nonché dall’atteggiamento dei giudici (o a volte degli organi amministrativi) nel contesto di un paese che non è vincolato dal sistema del precedente giudiziario >>. Alla Corte non sfugge che la problematica può essere connessa a delicate questioni morali o etiche e riconosce che gli Stati debbano  godere di un certo margine di discrezionalità per quanto riguarda la scelta tra matrimonio e mezzi di riconoscimento alternativi, purchè una forma di tutela venga prevista <<… la Corte ritiene che in assenza di matrimonio, le coppie omosessuali, quali i ricorrenti, abbiano particolare interesse a ottenere la possibilità di contrarre una forma di unione civile o di unione registrata, dato che questo sarebbe il modo più appropriato per poter far riconoscere giuridicamente la loro relazione e garantirebbe loro la relativa tutela – sotto forma di diritti fondamentali relativi a una coppia che ha una relazione stabile – senza ostacoli superflui>>

[4] Schlesinger P., La legge sulle unioni civili e la disciplina delle convivenze, in Famiglia e diritto del 10/2016, p.845: “Il codice civile del 1942, a sua volta, non ha certamente visto la luce in una fase storica propizia per un deciso ammodernamento degli istituti familiari e ci ha consegnato l’immagine di una famiglia ancora centrata sulla primazia maritale; seguì dunque, tra gli ineludibili compiti della ricostruzione sociale postbellica, l’avvio del processo di riedificazione degli istituti familiari. Un’elaborazione complessa, inevitabilmente travagliata e solcata da contrasti, ma guidata sul piano dei valori dai precetti costituzionali, che ponevano in primo piano il tema della eguaglianza tra i coniugi. La riforma del 1975, nelle sue linee ordinatrici fondamentali, si collocava all’interno del tradizionale orizzonte nel quale l’istituto matrimoniale era il cardine dell’intera struttura familiare, secondo il modello recepito dall’art. 29 Cost., e mirava principalmente a realizzare lo spirito egualitario della Carta fondamentale, adeguando la regola giuridica all’evoluzione dei rapporti sociali e culturali attraverso un intervento che si concentrava, appunto, sulla disciplina del matrimonio.”

[5] Balestra L. , Unioni civili e convivenze di fatto e ”modello” matrimoniale: prime riflessioni, in Giur. It., 2016, 7, 1771: “L’ espressa riconduzione dell’ unione civile nel novero delle formazioni sociali, che pur appare significativa, è, al tempo stesso, fonte di perplessità, per una pluralità di ragioni. In primo luogo, in considerazione del fatto che detta riconduzione si scontra con l’ idea secondo cui l’ opera di qualificazione- ancor più al cospetto di una norma come l’ art. 2 Cost., da non pochi lustri comunemente intesa come disposizione aperta e non semplicemente riassuntiva di altre- pare rientrare, più propriamente, nell’ ambito dell’ ufficio demandato dall’ interprete. In secondo luogo, perchè l’ attribuzione alle unioni paraconiugali della natura di formazione sociale ex 2 Cost. si rinviene ormai da molto tempo nelle affermazioni della dottrina e della giurisprudenza; tale attribuzione negli anni più vicini, ha infine finito per riguardare espressamente anche le unioni affettive coinvolgenti persone dello stesso sesso. L’ ulteriore richiamo all’ art. 3 Cost., che nella disposizione riportata, si combina con quello concernente l’ art. 2, evoca poi, ma non risolve ed, anzi, addensa, problemi di uguaglianza, nella misura in cui, da un lato, sembrerebbe suggerire che fino ad oggi si sia consumata un’ ingiustizia mediante la negazione dell’ accesso al matrimonio alle coppie omosessuali; dall’ altro, introdotto per queste ultime l’ istituto dell’ unione civile, potrebbe condurre a ravvisare una non piena attuazione dello stesso principio di uguaglianza in ragione dell’ impossibilità per quelle medesime coppie di accedere al matrimonio”.

[6] Si legge nella sentenza n. 170/2014 della Corte Costituzionale: <<…come già sottolineato da questa Corte, la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente (cui conferisce tutela il citato art. 29 Cost.) è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che «stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso» (sentenza n. 138 del 2010). (..)Non pertinente è anche il riferimento agli artt. 8 (sul diritto al rispetto della vita familiare) e 12 (sul diritto di sposarsi e formare una famiglia) della CEDU, come interpretati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (H. contro Finlandia – decisione del 13 novembre 2012; Schalk and Kopf contro Austria – decisione del 22 novembre 2010), invocati come norme interposte, ai sensi della denunciata violazione degli artt. 10, primo comma, e 117, primo comma, Cost. E ciò perché, in assenza di un consenso tra i  vari Stati nazionali sul tema delle unioni omosessuali, la Corte EDU, sul presupposto del margine di apprezzamento conseguentemente loro riconosciuto, afferma essere riservate alla discrezionalità del legislatore nazionale le eventuali forme di tutela per le coppie di soggetti appartenenti al medesimo sesso. La stessa sentenza della Corte EDU Schalk and Kopf contro Austria, citata nell’ordinanza di rimessione, nel ritenere possibile una interpretazione estensiva dell’art. 12 della CEDU nel senso della riferibilità del diritto di contrarre matrimonio anche alle coppie omosessuali, chiarisce come non derivi da una siffatta interpretazione una norma impositiva, di una tale estensione, per gli Stati membri. >>

[7] Ferrando G., Unioni civili e convivenze di fatto:la legge, Giur. It., 2016, 7, 1771, p.3: << …va esclusa una lettura originalista dell’art. 29. Solo a patto di una inammissibile inversione della gerarchia delle fonti è possibile ritenere “costituzionalizzato” il codice civile del 1942. Non è la costituzione a dover essere letta alla luce del codice civile, ma se mai il contrario. Il riferimento alla nozione di matrimonio “presupposta” dal codice civile non va intesa come riferita a quella esistente al tempo della costituente. Se la nozione di matrimonio contenuta nel codice civile cambia, viene ad essere nel contempo modificato il “presupposto” cui la Costituzione fa riferimento. La Costituzione non cristallizza un dato modello di famiglia, ma consente una lettura evolutiva al passo con l’evoluzione dei tempi. >> si vedano anche  P. Barcellona, voce “Famiglia (diritto civile)”, in Enc. Dir., XVI, Milano, 1967, 780 e Bessone, Principi etico-sociali, in Commentario della Costituzione, diretto da Branca, Bologna-Roma, 1976, sub art. 29, 47 e segg.

[8] Scrive, infatti la Corte Costituzionale nella sentenza citata in nota 11:<< Pertinente, è invece, il riferimento al precetto dell’art. 2 Cost. Al riguardo questa Corte ha già avuto modo di affermare, nella richiamata sentenza n. 138 del 2010, che nella nozione di “formazione sociale” – nel quadro della quale l’art. 2 Cost. dispone che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo – «è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». In quella stessa sentenza è stato, però, anche precisato doversi «escludere […] che l’aspirazione a tale riconoscimento – che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia – possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio», come confermato, del resto, dalla diversità delle scelte operate dai Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni suddette. Dal che la conclusione, per un verso, che «nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette», e, per altro verso, che resta, però, comunque, «riservata alla Corte costituzionale la possibilità di intervenire a tutela di specifiche situazioni», nel quadro di un controllo di ragionevolezza della rispettiva disciplina>>.

[9] Sesta M.,  La disciplina dell’unione civile tra tutela dei diritti della persona e creazione di un nuovo modello familiare in Famiglia e diritto 10/2016, p.883:<<…. da varie parti si è in qualche modo lamentato che la sua disciplina non coincida con quella del matrimonio, prospettandosi violazione del principio d’eguaglianza o del divieto di non discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale; mentre, secondo altro opposto orientamento, sarebbe censurabile proprio la sua sostanziale sovrapposizione al matrimonio, che consentirebbe di dubitare della compatibilità del nuovo istituto con l’art. 29 Cost.. Si è anche scritto che non sussista alcuna preclusione costituzionale ad estendere alle unioni omosessuali le regole del matrimonio. Ad avviso di chi scrive, nessuna delle posizioni richiamate appare condivisibile, considerato che, come precisato dalla Corte costituzionale nelle note sentenze n. 138/2010 e n. 170/2014, “la nozione di matrimonio presupposta dal Costituente […] è quella stessa definita dal codice civile del 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso” (sentenza n. 138 del 2010). L’unione tra persone dello stesso sesso è, dunque, “forma alternativa (e diversa) dal matrimonio”. Occorre pertanto procedere all’analisi della relazione tra gli istituti del matrimonio e dell’unione civile, che può prendere le mosse dall’art. 1, comma 1, della novella, che “istituisce l’unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione”.>>

[10] Il comma 20 dell’ art. 1 della legge in esame espressamente dichiara che “Al solo fine di assicurare l’ effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra le persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole <<coniuge>>, <<coniugi>> o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’ unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti.

[11] Il comma 13 dell’art.1 della legge n.76/2016 stabilisce che anche il regime patrimoniale legale dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, è costituito, in mancanza di diversa convenzione patrimoniale, dalla comunione dei beni e richiama gli articoli 162, 163, 164 e 166 del codice civile nonché le disposizioni di cui alle sezioni II, III, IV, V, VI del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile.

[12] Art.1 c.27 L. 76 /2016:

Alla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volonta’ di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

[13] Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Foro It., 2014, I, 2685

[14] Art.128 c.c. Matrimonio putativo:

Se il matrimonio è dichiarato nullo, gli effetti del matrimonio valido si producono, in favore dei coniugi, fino alla sentenza che pronunzia la nullità, quando i coniugi stessi lo hanno contratto in buona fede, oppure quando il loro consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi.
Il matrimonio dichiarato nullo ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli.

Se le condizioni indicate nel primo comma si verificano per uno solo dei coniugi, gli effetti valgono soltanto in favore di lui e dei figli.

Il matrimonio dichiarato nullo, contratto in malafede da entrambi i coniugi, ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso, salvo che la nullità dipenda da incesto.

Nell’ipotesi di cui al quarto comma, rispetto ai figli si applica l’articolo 251.

[15] Il testo licenziato è frutto dell’emendamento n. 1.1000, seduta del 25 febbraio 2016 del Senato

[16] Art.1 c. 20 ult. inciso

[17] L’art. 44 della L. 184/1983 prevede:

  1. 1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7.
    da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano di padre e di madre;
  2. dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge;
  3. quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre;
  4. quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo.
  5. L’adozione, nei casi indicati nel comma 1, è consentita anche in presenza di figli legittimi.
  6. Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi.
  7. Nei casi di cui alle lettere a) e d) del I comma l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare.

[18] Carbone V., Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto,  in Famiglia e diritto 10/2016 l’autore, nell’esaminare “il diritto vivente giurisprudenziale” favorevole all’adozione del bambino da parte dell’altro convivente, riporta la riferita posizione del Tribunale di Roma ed altresì le interessanti decisioni della Corte d’Appello di Torino, p. 856:<< Rilevanti anche due decisioni della Corte d’Appello di Torino (entrambe pubblicate il 27 maggio 2016) che hanno dato il via libera all’adozione del figlio del partner, in due diversi casi: i giudici della sezione per i minori hanno accolto le richieste presentate da due coppie di donne di adottare i figli delle rispettive compagne e nel secondo caso della figlia di una di esse. Le domande in primo grado erano state respinte, ma in grado d’appello hanno avuto il parere favorevole del P.G. di Torino. Nelle due suddette sentenze la Corte torinese richiama espressamente il dato normativo secondo cui “l’adozione realizza prevalentemente l’interesse del minore”. A tal fine precisa che “i minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni dell’art. 7, comma 1, sia che ricorra che non ricorra lo stato di abbandono e la dichiarazione di adottabilità”. La motivazione si sofferma sulla necessità di un’interpretazione non solo costituzionalmente orientata ma anche comunitariamente orientata ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost., così come modificato nell’ottobre del 2001, richiamando la Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale il concetto di “vita familiare” deve essere “ancorato ai fatti”:l ’esistenza di un nucleo familiare “non è subordinata all’accertamento di un determinato status giuridico”, ma alla “effettività dei legami”.  >>

[19] Si legge nelle motivazioni della citata sentenza:<< L’adozione c.d. “in casi particolari”, disciplinata dal citato articolo, risponde all’intenzione del Legislatore di voler favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore e i parenti o le persone che già si prendono cura del minore stesso, prevedendo la possibilità di un’adozione con effetti più limitati rispetto a quella legittimante, ma con presupposti meno rigorosi. Viene data in tal modo rilevanza giuridica a tutte quelle situazioni in cui, pur essendo preminente la finalità di proteggere il minore, mancano le condizioni che consentono l’adozione con effetti legittimanti di un soggetto minore di età.

La ratio legis trova una espressa manifestazione nell’art. 57, n. 2, laddove impone al tribunale di verificare se l’adozione ex art. 44 L. 184/83 “realizza il preminente interesse del minore”. Non si tratta di una precisazione superflua, bensì di grande rilevanza e significatività: è pur vero che tutta la normativa sull’adozione si ispira alla realizzazione di tale interesse, ma l’esigenza avvertita dal legislatore di far esplicito riferimento ad esso trova ragione proprio nel prospettato rilievo che la norma chiede requisiti meno rigorosi di quelli previsti per gli adottanti in via legittimante, con un procedimento più rapido e semplificato. Pertanto il legislatore con l’art. 44 della richiamata legge 184/83, oltre ad aver posto precisi limiti ed individuato casi tassativi per limitare la portata dell’istituto, lo circonda di ulteriori cautele, precisando che comunque sarà necessaria un’ulteriore valutazione: che l’adozione realizzi il “preminente interesse del fanciullo” (Corte di Cassazione, Sez. Civile, sentenza 19 ottobre 2011, n. 21651). Peraltro, se l’apprezzamento e la realizzazione di tale interesse costituiscono il limite invalicabile dell’applicazione dell’istituto, essi rappresentano anche un’importante chiave interpretativa dello stesso. Come detto, l’adozione in casi particolari può applicarsi solo nei casi tassativi descritti dall’art. 44 L. 184/83, ciò al fine di delimitare la portata dell’istituto.

Nella fattispecie in esame, prevista dalla lettera d) del comma 1 del citato articolo, il minore può essere adottato, anche quando non ricorrono le condizioni per l’adozione legittimante, quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. Il P.M.M. esprime parere negativo in quanto ritiene che manchi il presupposto – a suo dire ineludibile – della norma “costituito da una situazione di abbandono”. Il Collegio ritiene, invece, che la norma è molto chiara e inequivoca nel richiedere come presupposto l’impossibilità dell’affidamento preadottivo e non una situazione di abbandono.(…) la giurisprudenza di merito ha dato di questo articolo un’interpretazione più ampia, riconoscendo che l’impossibilità di affidamento preadottivo può essere una impossibilità non solo di fatto, che consente di realizzare l’interesse preminente di minori in stato di abbandono ma non collocabili in affidamento preadottivo, ma anche una impossibilità di diritto, che permette di tutelare l’interesse di minori (anche non in stato di abbandono) al riconoscimento giuridico di rapporti di genitorialità più compiuti e completi. Tale interpretazione è pienamente conforme alla littera legis, che prevede come unica condizione per l’adozione di cui all’art. 44, co. 1, lett. d) l’impossibilità dell’affidamento preadottivo e non l’impossibilità di fatto dell’affidamento preadottivo di un minore in stato di abbandono. Essa ha altresì consentito di realizzare l’interesse superiore del minore in linea con la ratio legis, che una interpretazione più restrittiva avrebbe invece seriamente limitato.(…) Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio che il presupposto di cui all’art. 44, co. 1, lett. d, cioè l’impossibilità dell’affidamento preadottivo, di fatto o di diritto, è realizzato nel caso di specie il quanto l’adottanda non travasi in una situazione di abbandono e mai potrebbe essere collocata in affidamento preadottivo. Né può ostare all’adozione della piccola … da parte della ricorrente la circostanza che la … non è, ai sensi dell’ordinamento italiano, coniugata con … Invero, un rapporto di coniugio tra il genitore dell’adottando e l’adottante è previsto solo dall’art. 44, co. 1, lett. b), e non dall’art. 44, co. 1, lett. d), che trova applicazione alla fattispecie de qua. Se il Legislatore avesse voluto estendere tale presupposto anche all’art. 44, co. 1, lett. d), lo avrebbe fatto espressamente. Invero, la diversa formulazione letterale delle due ipotesi di cui alla lett. b) e alla lett. d) pone fuor di dubbio l’interpretazione qui seguita.>>

[20] Si legge, infatti, nella sentenza:<< Per ciò che concerne quest’ultimo profilo, consistente nel tutelare, nei limiti della lettera della norma e al fine di realizzare l’interesse del minore, rapporti di fatto instauratisi col tempo, è opportuno sottolineare che lo stesso ha da sempre trovato riconoscimento nella giurisprudenza, anche costituzionale. Ed infatti, la Corte Costituzionale (C. Cost. 198/1996) ha chiarito che dal “criterio dell’adeguatezza in concreto discende (…) l’esigenza, da un lato, che siano conferiti al giudice poteri sufficienti a consentirgli di individuare la soluzione più idonea a soddisfare gli interessi del minore e dall’altro, che possano trovare tutela positiva i rapporti creatisi col tempo tra il minore e gli affidatari” essendo pertanto sempre necessario che il giudice valuti “il superiore interesse del minore: in vista del quale la legge, in determinate situazioni, abbandona le soluzioni rigide, prevedendo che la valutazione [….] sia effettuata in concreto dal giudice nell’esclusivo interesse del minore”.>>

[21]Cassazione Civile sentenza numero 12962/16

[22] Ordinanza  prima sezione della Corte d’Appello di Trento depositata il 23 febbraio 2017

[23] Corte di Cassazione sentenza n.14878/2017:<< Quanto al preminente interesse del minore, nella Dichiarazione ONU dei diritti del Fanciullo, si afferma che questi deve godere di una particolare protezione così da svilupparsi in modo sano e normale, fisicamente, intellettualmente, moralmente, spiritualmente e socialmente, in condizioni di libertà e dignità (art. 2), che ha diritto al nome e ad una nazionalità (art.3); all’ affetto e alla comprensione, possibilmente nell’ ambito della sua famiglia (art.6); all’  educazione, così da sviluppare le sue facoltà, il suo giudizio personale, il suo senso di responsabilità morale e sociale (art.7). La Convenzione ONU sui diritti del Fanciullo costituisce un vero e proprio statuto dei suoi diritti. Si inizia con la solenne affermazione (art.2) del principio di uguaglianza tra minore e minore contro qualsiasi discriminazione, e con l’ altra rilevantissima affermazione della preminente tutela del suo interesse. Segue l’ enunciazione dei diritti del minore nei più diversi settori: in particolare alla vita, al nome, alla nazionalità, alle relazioni familiari, alla identità personale, all’ educazione da parte dei genitori, ove possibile. Nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’ Unione Europea si indicano i diritti dei minori alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere, ad intrattenere regolarmente relazioni e contatti diretti con i genitori salvo che ciò appaia contrario al proprio interesse (art. 24). Ovviamente il diritto alla protezione e al rispetto della dignità umana e alla propria vita privata e familiare vale per qualsiasi individuo, e massimamente proprio per il minore, che si trova nella fase dello sviluppo psicofisico e della formazione graduale di una personalità compiuta. Va ancora ricordato che l’ art. 23 Reg. C. E. n. 2201 del 2003 stabilisce espressamente che la valutazione dell’ ordine pubblico deve effettuarsi, tenendo conto del preminente interesse del minore>>.

[24] La Corte di Cassazione nella sentenza n.14878/2017 cita più volte sentenze precedenti, che ormai costituiscono orientamento consolidato, tra cui la n.19599/2016:<<…la donazione di un ovulo da una donna alla propria partner, che partorisce grazie al gamete di maschio anonimo, realizza una fattispecie differente dalla maternità surrogata, trattandosi di “una tecnica fecondativa simile alla fecondazione eterologa (..) in virtù dell’apporto genetico di un terzo (ignoto)”; il disposto di cui all’art.269 3° c. cod.civ.( per cui madre è colei che partorisce) non impedisce il riconoscimento in Italia di un atto di nascita estero in cui il nato risulti figlio di due madri (quella che ha partorito e quella genetica): la norma non introduce un principio di ordine pubblico, alla luce del preminente interesse del minore e considerando che essa attiene piuttosto  alla prova della filiazione>>

[25] Sesta M., op. cit. p.884:<<Non v’è dubbio, in ogni caso, che il richiamo agli artt. 2 e 3 Cost. da parte del legislatore che istituisce l’unione civile sia significativo ed assuma una notevole valenza euristica. In prima approssimazione, è necessario sottolineare che, nella citata disposizione di apertura, non sia richiamato l’art. 29 Cost., il che già consente di ritenere che questa nuova, specifica – come lo stesso legislatore non manca di sottolineare – formazione sociale non si sovrapponga alla famiglia matrimoniale, e che, quindi, nella stessa intenzione del legislatore, matrimonio e unione civile sono, in linea di principio, differenti. È interessante, poi, mettere a confronto il diverso linguaggio dell’art. 29 Cost. rispetto a quello dell’art. 1, comma 1, L. n. 76/2016: l’odierno legislatore “istituisce”, cioè crea, l ’unione civile, che dunque si appalesa istituto del diritto positivo, nato per volontà legislativa, che non partecipa della natura che la Costituzione “riconosce” ai diritti della famiglia matrimoniale. Valgano, al riguardo, le considerazioni di un acuto studioso che, con riferimento alla famiglia (eterosessuale) di fatto, ha messo in luce come “la famiglia fondata sul matrimonio costituisce il nucleo della tutela costituzionale, che riguarda non solo i diritti dei singoli componenti ma anche l’istituzione familiare in sé e per sé; la famiglia che non trae origine dal matrimonio, invece, riceve tutela al pari di qualsiasi forma sociale (una tutela indiretta, quindi), nell’ambito della quale, però, la protezione dei singoli e dei diritti dei componenti riceve un rilievo pieno e privilegiato rispetto al consorzio”. Quanto precede vale anche, e più ancora, per l’unione civile, che dunque può dirsi sia stata istituita per apprestare specifica tutela ai diritti inviolabili delle persone omosessuali(24), e non alla “istituzione” in sé, come invece accade per quella familiare. In breve, può dirsi che dallo stesso art. 1, comma 1 della legge possa desumersi che l’unione civile si collochi su un piano diverso da quello proprio della famiglia dell’art. 29 Cost. e che si tratti di entità non omogenee.>>

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