Il primo correttivo al codice dei contratti pubblici. Appunti e riflessioni a margine

di Eleonora Socievole

Sommario

1. Introduzione
2. Principali novità e prime osservazioni conclusive

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1. INTRODUZIONE

Prima di passare in rassegna i temi della trattazione, si ritiene preliminarmente necessario effettuare un breve resoconto delle ragioni che hanno portato all’emanazione del nuovo codice – il d.lgs. 36/2023.

Dette ragioni sono sinteticamente esplicitate nell’articolo 1, comma 1, della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, dove è possibile leggere che l’obbiettivo affidato all’esecutivo è quello di adeguare la disciplina della contrattualistica pubblica “al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate”.

Tanto premesso, con espresso riferimento al tema della semplificazione della disciplina vigente in materia di contratti pubblici, è possibile trovare alcune indicazioni nella relazione illustrativa al codice (predisposta, al pari del codice stesso, da una commissione speciale del Consiglio di Stato composta da componenti dello stesso Consesso e del TAR nonché da avvocati dello Stato, Consiglieri della Corte di Cassazione e della Corte dei Conti, professori e avvocati, organizzati in gruppi di lavoro), nella quale viene illustrato come tale opera di semplificazione debba intendersi come una maggiore autonomia dell’amministrazione, in controtendenza rispetto “alla logica fondata sulla sfiducia (se non sul “sospetto”) per l’azione dei pubblici funzionari, che si è sviluppata negli ultimi anni, anche attraverso la stratificazione di interventi normativi non sempre coordinati tra loro, e che si è caratterizzata da un lato per una normazione di estremo dettaglio, che mortificava l’esercizio della discrezionalità”. Da questo punto di vista, il nuovo codice da un lato fornisce delle disposizioni che garantiscono maggior autonomia decisionale (e la fase di verifica di anomalia delle offerte ne è un esempio) e dall’altro, nella prima parte, fornisce i principi da seguire nell’esercizio di tale discrezionalità.

Infine, nell’art. 1, comma 4, della legge delega n. 78/2022 è stata prevista l’autorizzazione del Governo, entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 36 del 2023, ad apportare al medesimo decreto le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica avrebbe reso medio tempore necessarie od opportune, nel rispetto dei medesimi principi e criteri direttivi contenuti nella delega.

In un tale contesto, il 31 dicembre 2024 è stato emanato il d.lgs. 209/2024 (entrato in vigore il medesimo giorno) che ha inteso recepire le principali affermazioni giurisprudenziali, le osservazioni formulate dalle Autorità (tra le quali, in via principale l’ANAC) nonché dai tavoli tecnici (tra cui il servizio supporto giuridico del MIT) e gli esiti della consultazione pubblica attivata presso tutti gli stakeholders a luglio 2024¹.

Orbene, il Correttivo ha inteso recepire le principali affermazioni giurisprudenziali formatisi all’indomani dell’acquisto di efficacia del vigente codice – assicurando, in tal modo, una uniforme applicazione di tali principi – , soprattutto relativamente ad alcune aree tematiche ed applicative particolarmente rilevanti, quali ad esempio, la “revisione prezzi”, il concetto di “equivalenza”, riferito alle tutele in materia di contratti collettivi nazionali di lavoro, il principio dell’equo compenso, così come operante nell’ambito degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.

Inoltre, sono state oggetto di recepimento le osservazioni ANAC; ad esempio, modifiche alla tempistica dell’efficacia dell’aggiudicazione; le consulenze pervenute dai tavoli tecnici, tra cui il Servizio Supporto Giuridico MIT, realizzato in collaborazione con la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome ed ITACA (ad esempio, precisazione circa l’inapplicabilità delle riduzioni per le garanzie nelle procedure sottosoglia comunitaria); le risultanze della consultazione pubblica di luglio 2024 attraverso piattaforma MIT (tra cui, l’equo compenso e la revisione prezzi).

La finalità dell’intervento è stata quella di chiarire, specificare e attuare alcune disposizioni che presentavano criticità applicative, con particolare riferimento agli allegati, in modo da agevolare il rilancio strutturale degli investimenti pubblici anche nella fase post PNRR.

Sul punto, di significativa rilevanza sono le modifiche in tema di digitalizzazione di cui si dirà nel prosieguo.

Si tratta, infatti, di misure che non sono ‘aggiuntive’ rispetto alla riforma medesima, ma fanno parte integrante della stessa, e ne possono determinare il successo in misura rilevante.

Anche per tale motivo, oltre che per una questione di coordinamento, le modifiche apportate riguardano non solo il Codice ma anche i suoi allegati.

In ragione dei predetti elementi, le modifiche apportate sono riconducibili a tre linee direttrici:

• modifiche di coordinamento interno (correzione di errori materiali, refusi e disallineamenti testuali);
• precisazioni per accrescere la chiarezza del dettato normativo (volte a chiarire possibili ambiguità del codice, a risolvere disallineamenti tra diverse parti del codice e degli allegati, ad aggiornarne le formulazioni alla normativa sopravvenuta);
• modifiche ad alcuni istituti rilevanti conseguenti alle criticità evidenziate nella prima fase attuativa del codice.

Dieci sono i temi sostanziali ritenuti prioritari per assicurare la piena funzionalità delle norme di settore dei contratti pubblici.

1. Equo compenso: dibattito giurisprudenziale circa l’applicabilità o meno delle regole dell’equo compenso ex L. 49/2023 nell’ambito della contrattualistica pubblica (ribassabilità delle sole spese e oneri accessori Vs. ribassabilità di tutto il corrispettivo);

Modifiche: compenso “equo” e non “minimo” > modifiche art. 41 (progettazione) > fissazione di una soglia massima ribassabile della tariffa, pari al 65%. Garantito il 35% al quale è possibile attribuire tuttavia, come contro bilanciamento, un punteggio massimo pari al 30% del totale.

2. Tutele lavoristiche: Art. 11 – individuazione del CCNL nel bando di gara e valutazione dell’equivalenze delle tutele rispetto all’eventuale differente contratto indicato dall’OE in sede di offerta.

Modifiche: inserimento di un nuovo allegato – I.01 – contenente concrete disposizioni per orientare l’operato delle stazioni appaltanti sia rispetto al contratto da individuare nel bando/invito, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto, sia rispetto alla verifica di equipollenza dei contratti. In particolare, si è inteso introdurre dei meccanismi automatici per la valutazione di equipollenza tra i contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.

È stata poi prevista una disciplina diversificata tra il settore dei lavori e quello dei servizi e forniture: per il primo è stata introdotta una presunzione di equipollenza tra i contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni maggiormente rappresentative nei quattro settori ATECO applicati nel settore delle costruzioni; per il secondo settore sono stati introdotti dei criteri per il calcolo dell’equipollenza secondo una logica “compensativa” tra le differenti tutele normative previste nei diversi contratti.

Si rammenta inoltre che, in forza dell’interpretazione delle disposizioni vigenti, l’obbligo di individuare il CCNL come sopra declinato non si applica ai contratti per i quali tale indicazione non appare pertinente, come i contratti di servizi aventi natura intellettuale e i contratti di fornitura senza posa in opera.

3. Digitalizzazione: elemento cardine. Le principali criticità riscontrate riguardano ritardi nell’alimentazione del FVOE e nell’interoperabilità tra banche dati oltre all’entrata in vigore a partire dal 01/01/2025 delle nuove regole sull’obbligatorietà del ricorso a metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (cd. BIM).

Modifiche:

• favorire, accelerare e semplificare l’alimentazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico;
• chiarire le regole sulla certificazione delle piattaforme;
• suddivisione di compiti tra il RUP e il personale delle stazioni appaltanti per il caricamento dei dati sulla BDNCP;
• accelerare e semplificare il funzionamento del casellario informatico;
• rivedere le regole sull’utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni (cd. BIM), incrementando a decorrere dal 1° gennaio 2025 la soglia relativa all’obbligatorietà del ricorso al medesimo da 1 a 2 milioni di euro, razionalizzando altresì tutti i requisiti tecnici per la redazione in modalità digitale dei documenti di programmazione, progettazione ed esecuzione dell’opera.

4. Qualificazione delle stazioni appaltanti (prevista tra le milestone del PNRR).

Modifiche: incentivi a favore delle stazioni appaltanti che non hanno conseguito, in prima istanza, la qualificazione introduzione di requisiti flessibili per la qualificazione relativa alla fase di esecuzione (operante a far data da 01/01/2025). Incentivazione dell’attività di formazione anche da parte di operatori privati².

5. Revisione prezzi ex art. 60 del Codice e oggetto di istituzione di apposito tavolo tecnico presso il MIT³.

Modifiche: è stato confermato il sistema delineato nel Codice garantendo, tuttavia, una piena attuazione del medesimo attraverso la definizione di criteri di calcolo di agevole implementazione, grazie al ruolo determinante dell’ISTAT > modifiche all’art. 60 e introduzione dell’allegato II.2-bis.

6. Consorzi: in fase di consultazione sono emerse necessità di chiarimenti in merito al c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti oltre a incertezze interpretative in merito alla permanenza del divieto alla medesima impresa di partecipare a più di un consorzio stabile.

Modifiche: aderendo alla prevalente giurisprudenza in argomento, si è previsto che i consorzi stabili possano avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione. Tuttavia, l’utilizzo di requisiti maturati da consorziate non esecutrici deve essere oggetto di avvalimento ex art. 104.

Inoltre, estesa anche ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi fra imprese artigiane, l’obbligo di indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre (prima previsto solo per i consorzi stabili). Medesimo obbligo si applica in caso di consorzio c.d. “a cascata”.

La regola generale è in ogni caso che l’utilizzo dei requisiti in sede di gara deve essere sempre effettivo e realmente corrispondente ad una concreta disponibilità di mezzi, attrezzature e organico.

Infine, viene chiarito il divieto di partecipare a più di un consorzio stabile. Questo poiché appare difficile concepire che il vincolo richiesto per la creazione del consorzio (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività;

7. Tutela delle PMI: obiettivo già in parte raggiunto con le modifiche relative alla disciplina delle tutele lavoristiche ed alla qualificazione dei consorzi. In aggiunta, sono state apportate modifiche in merito a:

• suddivisione in lotti, precisando che il lotto “quantitativo” non deve essere funzionalmente autonomo;
• subappalto: riserva del 20% alle PMI, salvo in casi adeguatamente motivati;
• applti riservati alle PMI: solo per affidamenti sotto soglia comunitaria.

8. Fase esecutiva del contratto di appalto: finalizzate a diminuire il costante ricorso da parte degli operatori economici a riserve e varianti contrattuali in corso d’opera;

Modifiche:

• rafforzare premialità e penali applicabili agli OOEE in caso di accelerazione o ritardo nell’esecuzione del contratto; previste penali pari o superiori al 2% del valore del contratto;
• tipizzazione dei presupposti che consentono l’adozione di varianti e individuazione delle variazioni esecutive che non richiedono invece il ricorso alla variante;
• Introduzione dell’istituto dell’accordo di collaborazione.

9. Partenariato Pubblico Privato – finanza di progetto. Impatta anche sul raggiungimento degli obbiettivi PNRR.

Modifiche:

• rimodulazione della clausola di prelazione per evitarne un uso anti concorrenziale;
• disciplinare l’ipotesi di un project financing ad iniziativa pubblica;
• introduzione di disposizioni volte ad assicurare pubblicità e trasparenza nell’ambito della procedura di selezione (a fronte di taluni rilievi formulati dalla Commissione europea);
• introduzione di meccanismi volti ad assicurare la concorrenza e il rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità nella finanza di progetto ad iniziativa privata.

10. Collegio Consultivo Tecnico (CCT)

Modifiche: obbligo solo per appalti o concessioni di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria. Esclusa dunque l’obbligatorietà per i contratti di forniture e servizi, nell’ambito dei quali l’istituzione del CCT è rimessa all’esclusiva volontà delle parti.

2. PRINCIPALI NOVITÀ E PRIME OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

Con riferimento ai CCNL è bene evidenziare come l’Art. 11 – Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore – ha aggiunto un nuovo allegato al codice (I.01) recante i criteri per la scelta del contratto (o dei contratti) da indicare negli atti di gara e le modalità per valutare l’equivalenza delle tutele in caso di diverso CCNL.

In sede di relazione al Correttivo, viene inoltre precisato che le disposizioni di cui all’art. 11, comma 2, del Codice (che hanno una portata ampia e generale, senza alcun tipo di limitazione “Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione”) non troverebbero applicazione in caso di affidamento di servizi di natura intellettuale e forniture senza posa in opera. A supporto di tale indicazione, viene richiamato quanto al riguardo previsto dall’ANAC in sede di relazione illustrativa al bado tipo n. 1 del 2023.

Considerata dunque la portata di tale precisazione, non si comprende come mai, invece di inserirla nel testo del correttivo, la scelta si è orientata nel limitarsi a inserire un commento nella relazione illustrativa allo stesso.

Del resto, non è l’unico problema irrisolto nel codice in tema di coordinamento di disposizioni relative a esenzioni per le categorie dei servizi di natura intellettuale e forniture senza possa in opera. Corre infatti l’obbligo di ricordare un analogo problema in tema di quantificazione dei costi della manodopera. L’art. 41, comma 14, del Codice fissa l’obbligo per le Amministrazioni di indicare negli atti di gara una quantificazione di tali costi, facendo espresso riferimento ai soli affidamenti di lavori e servizi e, escludendo tout court il settore delle forniture. A seguire, l’art. 108, comma 9, del Codice prevede che, in continuità con la precedente disposizione, il concorrente in sede di formulazione dell’offerta indichi una propria quantificazione di tali costi ma, questa volta, l’esenzione è prevista per i servizi di natura intellettuale e le forniture senza posa in opera. Orbene, non è difficile comprendere come l’indicazione più precisa sia la seconda mentre la prima appare meno precisa (seguendola infatti alla lettera, l’Amministrazione dovrebbe indicare negli atti di gara i costi della manodopera anche in caso di servizi di natura intellettuale mentre non dovrebbe quantificarli in caso di forniture con posa in opera; privando peraltro il concorrente di un parametro iniziale n sede di quantificazione obbligatoria dei propri costi in sede di formulazione dell’offerta).

Allo stesso modo, non è la prima occasione in cui un atto che non costituisce fonte di diritto prevede un eccezione/disapplicazione di una disposizione contenuta nel nuovo Codice dei contratti. Ci si riferisce, in particolare, al comunicato del Presidente dell’ANAC dello scorso 10/01/2024 che, nei primissimi giorni di efficacia delle nuove disposizioni in tema di digitalizzazione, chiariva la possibilità per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro a attenere il CIG direttamente sulla piattaforma dei contratti pubblici dell’ANAC stessa (facoltà inizialmente concessa sino al 30/09/2024 e successivamente prorogata al 31/12/2024). Il tutto, in palese disapplicazione di quanto chiaramente previsto nel Codice che prevede l’obbligo di gestire l’intero ciclo di vita del contratto tramite una o più Piattaforme di Approvvigionamento Digitale certificate.

Quanto al subappalto, l’Art. 119, comma 12, prevede l’obbligo a carico dei subappaltatori di applicare il medesimo CCNL applicato dall’appaltatore o altro contratto che garantisca le medesime tutele.

Con riferimento alla progettazione, l’art. 41, comma 5, ai fini prevede che “per gli interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria può essere omesso il primo livello di progettazione a condizione che il progetto esecutivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso”.

Con l’aggiunta del successivo comma 5-bis, il Legislatore intende prevedere un’ulteriore eccezione, disponendo che “in alternativa a quanto previsto dal comma 5, i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica costituito almeno dagli elaborati di cui all’articolo 6, comma 8-bis dell’allegato I.7. L’esecuzione dei predetti lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo”.

Tale previsione era già inserita nel D.lgs. 50/2016 e non era stata riproposta (probabilmente alla luce della riduzione dei livelli progettuali da 3 a 2) in sede di adozione del nuovo Codice.

Articolo 6, comma 8-bis dell’allegato I.7: I contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti possono essere affidati ai sensi dell’articolo 41, comma 5-bis, sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica costituito almeno dai seguenti elaborati:

a) relazione generale;

b) computo estimativo dell’opera;

c) elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste;

d) piano di sicurezza e di coordinamento, finalizzato alla tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nei cantieri, ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, nonché in applicazione dei vigenti accordi sindacali in materia. Stima dei costi della sicurezza.

Art. 14, comma 2, dell’allegato prevede che nel caso in cui il PFTE sia posto a base di gara deve contenere altresì il capitolato speciale d’appalto.

Relativamente all’equo compenso, l’art. 41 comma 15-bis (affidamenti pari o superiori a 140.000 euro), prevede il 65% prezzo fisso – 35% ribassabile. In questi casi, per il punteggio economico max 30 punti. L’art. 41 comma 15-ter (affidamenti inferiori a 140.000 euro), invece, prevede un max ribasso del 20%.

Nel dettaglio, viene precisato che la definizione del nuovo criterio trova le sue origini nell’attuazione degli articoli 1, comma 2, primo periodo (concorrenza come strumento per il raggiungimento del risultato), e 8, comma 2, secondo periodo (Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso) del Codice. Al riguardo, si rileva altresì come in sede di relazione illustrativa sia stato precisato che tanto nel codice quanto nella normativa di riferimento (la legge n. 49/2023) il riferimento è al “compenso equo” e non al “compenso minimo”.

Possibili problemi applicativi:

• Appiattimento dei ribassi. Tantopiù che la quota ribassabile fa riferimento al valore complessivo di tariffa e spese e oneri accessori.
• Dubbi interpretativi in caso di affidamenti infra 140.000 con procedura aperta che l’amministrazione, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art, 108 del Codice, decide di affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Forse sarebbe stato meglio inserire tale previsione nella parte del Codice dedicata ai sotto-soglia (art. 48 a 55).

Per quanto attiene al Building Information Modelling (BIM), con le modifiche all’art. 43 del Codice, a pochi giorni dall’entrata in vigore dell’obbligo di utilizzo di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per importo superiore a 1.000.000 euro, prevista a far data dal passato 1 gennaio, tale soglia è stata raddoppiata a 2.000.000 euro.

È stata inoltre prevista una significativa eccezione per i soli beni culturali di cui all’articolo 10, comma 1, del D.lgs. 42/2004, in riferimento ai quali l’obbligo scatta solo in caso di valore stimato superiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 14, comma 1, lett. a), del Codice (5.538.000 euro).

Al riguardo inoltre, un’importante precisazione è fornita dal nuovo art. 225-bis, il quale al comma 2 prevede che “Le disposizioni di cui all’articolo 43 sull’adozione dei metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni non si applicano ai procedimenti di programmazione superiori alle soglie di cui all’articolo 14 già avviati alla data di entrata in vigore della presente disposizione per i quali è stato redatto il documento di fattibilità delle alternative progettuali ai sensi dell’articolo 2, comma 5, dell’allegato I.7”.

Per gli affidamenti di rilievo non comunitario, ossia cd. sotto-soglia, l’art. 49, comma 4, aumenta da 3 a 4 i presupposti per poter disapplicare il principio di rotazione degli affidamenti. “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”; l’art. 53, comma 4-bis, poi, prevede che: “Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2”.

Con l’introduzione della disposizione in argomento vengono positivizzati i pareri resi medio tempore dal servizio supporto giuridico del MIT che aveva già confermato l’inapplicabilità delle disposizioni in merito a riduzioni ed aumenti delle garanzie, in ragione della natura semplificatoria e forfettaria della disposizione per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie. Modifica necessaria perché diversamente applicabile principio generale ex art. 48, comma 2, del Codice.

In merito all’accordo quadro, l’Art. 59, comma 1, ha aggiunto il seguente periodo: “Nei casi di cui al presente comma, la decisione a contrarre di cui all’articolo 17, comma 1, indica le esigenze di programmazione sulla base di una ricognizione dei fabbisogni di ricorso al mercato per l’affidamento di lavori, servizi e forniture. Nei casi di cui al comma 4, lettera a) (accordo con più operatori senza riapertura del confronto competitivo) la decisione a contrarre indica altresì le percentuali di affidamento ai diversi operatori economici al fine di assicurare l’equilibrio di ciascun contratto”.

L’Art. 59, comma 5-bis, poi, prevede che: “Quando in sede di stipula dei contratti attuativi dell’accordo quadro non è garantito il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale e non è possibile garantire il medesimo principio mediante rinegoziazione secondo buona fede, è sempre fatta salva, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, lettera b), la possibilità per l’appaltatore di invocare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta”.

Le modifiche trovano la loro ratio nell’obiettivo di tutelare le esigenze di investimento degli operatori economici aggiudicatari dell’accordo quadro e le loro legittime aspettative in ordine alla stipula dei contratti attuativi, consentendo il rispetto del principio dell’equilibrio contrattuale⁴.

Per quanto attiene, poi, alla revisione dei prezzi, è stato aggiunto l’allegato II.2-bis, che disciplina le modalità di applicazione delle clausole di revisione dei prezzi, tenuto conto della natura e del settore merceologico dell’appalto, e degli indici disponibili e ne specifica le modalità di corresponsione, anche in considerazione dell’eventuale ricorso al subappalto⁵.

Nella relazione illustrativa viene chiarito come, tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione (sostanzialmente sussumibili sotto le due categorie della “compensazione” e della “indicizzazione”), il legislatore, al comma 2 dell’articolo 60 del Codice, ha ricondotto la disciplina in esame ad un modello di indicizzazione, allo scopo di rendere più rapido e “sicuro” il mantenimento nel tempo del sinallagma contrattuale, superandosi così la metodologia della compensazione ex post, di carattere meramente emergenziale (art. 8, comma 4, del D.L. 76/2020 – semplificazioni)⁶.

Tanto premesso, le modifiche apportate nascono da quanto emerso in sede di tavolo tecnico revisione prezzi⁷.

Con riguardo alle modalità attuative di questo nuovo meccanismo, il lungo confronto svolto con ISTAT e gli stakeholders di settore, svoltosi sia in seno al predetto Tavolo tecnico, ha evidenziato, relativamente agli appalti di lavori, che il metodo fino ad oggi individuato dall’ISTAT, finalizzato alla definizione di indici sintetici per categorie di opere (es. fabbricato industriale, strada in galleria, ecc.), avrebbe richiesto tempi estremamente lunghi di attuazione, quantificabili in circa 7 mesi per la definizione di ogni singolo indice sintetico. Anche nello stesso settore dei servizi e delle forniture, dove già esistono indici per il calcolo dell’incremento dei costi, le stazioni appaltanti hanno comunque segnalato grandi difficoltà nell’individuazione dell’indice di aggiornamento più adeguato e coerente con il singolo appalto⁸.

Preso atto di tali criticità, al fine di garantire per ogni affidamento l’operatività di un indice quanto più specifico possibile e idoneo ad assicurare un proprio andamento corrispondente alle concrete dinamiche del mercato di riferimento, il già citato Tavolo tecnico, istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e articolato in due commissioni rispettivamente attive l’una per il comparto dei lavori e l’altra per il comparto delle forniture e servizi, ha svolto un intenso lavoro volto esattamente all’individuazione di nuovi indici sintetici in grado di fornire la copertura più ampia possibile alle voci di costo degli affidamenti sia di lavori che di servizi e forniture.

In esito alle attività svolte, per quanto riguarda i contratti di lavori, sono state elaborate 20 diverse Tipologie Omogenee di Lavorazioni (TOL), precisando per ciascuna TOL il peso relativo a 6 puntuali elementi di costo: costo del lavoro; materiali; macchine e attrezzature; energia; trasporto; rifiuti. Per ogni elemento di costo delle singole TOL sono stati poi a loro volta individuati i rispettivi componenti elementari, pervenendo in tal modo ad un unico indice sintetico di riferimento.

Per quanto concerne, invece, l’operatività degli indici revisionali nei settori delle forniture e dei servizi, sono stati individuati nell’ambito dei CPV (Common Procurement Value, rectius Vocabulary) già esistenti, circa 500 CPV articolati in 3 “digit” (sotto categorie), a loro volta associati ad uno o più degli indici ISTAT di cui al comma 3, lettera b), dell’articolo 60 (gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie). In un tale contesto, la successiva previsione di considerare anche indici disaggregati si rinviene nell’esigenza di prendere in considerazione quelle ipotesi in cui un servizio o una fornitura rientrino in due o più CPV, in relazione alle quali si ritiene opportuno che si proceda ad un’applicazione disaggregata dei diversi indici ISTAT ad esse associati.

Infine, con l’aggiunta del comma 2-bis all’art. 119, viene introdotto l’obbligo di inserire le clausole di revisione prezzi anche nei contratti di subappalto.

È stato oggetto di innovazione anche l’istituto del Consorzio.

L’Art. 67, comma 2, lett. b), prevede che per i soli affidamenti di lavori viene specificato che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti (1) dal consorzio in proprio, (2) dalle consorziate indicate come esecutrici e (3) dalle altre consorziate attraverso il ricorso all’avvalimento di cui all’art. 104 del Codice.

L’Art. 67, comma 4, poi, ha esteso a tutte le tipologie di consorzio l’obbligo in sede di formulazione dell’offerta di indicare le consorziate esecutrici (permane la possibilità per i soli consorzi stabili di indicare l’esecuzione in proprio delle prestazioni); nel caso in cui la consorziata indicata sia a sua volta un consorzio, è necessario che quest’ultimo indichi a sua volta un’esecutrice (consorzio a cascata).

All’Art. 67, comma 7, viene specificato che i requisiti che il consorzio può mettere a disposizione mediante avvalimento sono solo quelli maturati dal consorzio stesso, in proprio. A tal fine, detti requisiti sono specificatamente indicati nell’attestazione SOA del consorzio.

Per quanto attiene poi ai requisiti di partecipazione, l’Art. 98, comma 3, lett. c) – Illecito professionale grave – vede aggiunte tra le fattispecie che possono costituire gravi illeciti professionali, l’applicazione di penali in misura pari o superiore al 2 per cento dell’ammontare netto contrattuale. Analoga previsione era inserita nelle Linee Guida ANAC n. 6 (Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice) nelle quali erano considerate significative ai fini della valutazione di sussistenza di un grave illecito professionale le penali superiori all’1% dell’importo contrattuale.

All’Art. 99 – Verifica del possesso dei requisiti – la modifica apportata risolve solo in parte i problemi riscontrati in sede di utilizzo del FVOE che, invece, sono per la maggior parte dovuti alle tempistiche medio-lunghe di acquisizione delle certificazioni. Infatti, solo in un novero limitato di casi (casellario ANAC e visura registro imprese) il Fascicolo consente l’accesso immediato al dato, così come previsto dall’art. 24, comma 3, del Codice (“Le amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni o delle informazioni di cui all’articolo agli articoli 94 e 95 garantiscono alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, attraverso la piattaforma di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e l’accesso per interoperabilità alle proprie banche dati, ai sensi dell’articolo 23, comma 3, del presente codice, la disponibilità in tempo reale delle informazioni e delle certificazioni digitali necessarie ad assicurare l’intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici”). Nella restante parte dei casi, diversamente da quanto previsto dalle richiamate disposizioni del Codice, il Fascicolo resta (come nella precedente versione AVCPass/FVOE 1.0) uno strumento per effettuare le richieste di certificazione agli Enti competenti che, in forza delle convenzioni stipulate, garantisce dei tempi di risposta modestamente più contenuti. Emblematico il caso dell’ultimo arrivato in casa FVOE, la certificazione delle violazioni non definitivamente accertate in materia di imposte e tasse di cui all’art. 95, comma 2, del D.lgs. 36/2023, per la quale l’ANAC garantisce dei tempi di risposta non superiori a 30 gg.

In un tale contesto, crolla una delle colonne portanti del nuovo Codice, che sulla carta rappresentava una delle principali innovazioni apportata al “ciclo di vita” del contratto, consistente nell’eliminazione della doppia fase “aggiudicazione (verifica) ed efficacia” proprio alla luce del fatto che nel nuovo sistema le certificazioni necessarie alla verifica dei requisiti sarebbero state immediatamente nella disponibilità delle Amministrazioni. Al riguardo si segnala che tale criticità è stata rilevata e formalmente segnalata anche dall’ANAC che, con atto di segnalazione del 23/07/2024, proponeva di estendere a tutte le verifiche la possibilità di procedere decorsi 30gg. dalla richiesta, come per i controlli antimafia ex D.lgs. 159/2011. Richiesta che, di fatto è stata solo in parte recepita, nella misura in cui tale possibilità è consentita solo in caso di malfunzionamento del Fascicolo.

Dunque, in caso di “semplice” ritardo nell’emissione dei certificati, l’aggiudicazione non può essere disposta (come peraltro più volte sottolineato dal servizio Supporto Giuridico del MIT). Si rileva tuttavia la presenza di un primo pronunciamento del Giudice amministrativo (TAR Campania n.6332 del 18/11/2024) il quale, invece, invocando il principio del risultato, ha considerato legittimo l’operato di una stazione appaltante che, richiesto (tra gli altri) il già menzionato certificato attestante l’assenza della causa di esclusione di cui all’art. 95, comma 2, del Codice e sollecitatolo più volte, nel silenzio dell’Amministrazione interpellata ha proceduto comunque all’aggiudicazione, previa adeguata motivazione e inserendo apposita clausola risolutiva espressa in caso di esito sfavorevole delle verifiche.

All’Art. 100 – Requisiti speciali – sono inserite previsioni più vantaggiose in materia di requisiti. Nello specifico, per quanto concerne il fatturato globale sarà possibile prendere in considerazione i migliori tre anni degli ultimi cinque; con riferimento invece al fatturato specifico sarà possibile prendere in considerazione i contratti analoghi eseguiti negli ultimi 10 anni.

In ordine al favor per le PMI, sono state inserite alcune previsioni che si vanno ad aggiungere a quelle già esistenti (motivazione mancata suddivisione in lotti – limiti e adeguata motivazione per requisiti speciali S/F – riduzione garanzie). Nel dettaglio, l’Art. 61 (contratti riservati), comma 2-bis – viene prevista la facoltà, limitata alle procedure d’appalto e concessione di importo inferiore alle soglie comunitarie ove non sia presente un interesse transfrontaliero certo, di riservare la partecipazione alle PMI, avendo cura di valutare le caratteristiche delle prestazioni oggetto di affidamento e dal mercato di riferimento. All’Art. 119, comma 2 – Subappalto – viene riservata una quota pari al 20% delle prestazioni subappaltabili a favore delle PMI.

Con riferimento al Collegio consultivo tecnico – art. 215 – lo stesso diviene obbligatorio solo per appalti e concessioni di lavori di importo pari o superiore alla soglia comunitaria. Decade dunque l’obbligo per servizi e forniture di importo pari o superiore a 1.000.000 euro.

Giova ricordare che, a norma del successivo art. 216, sussiste l’obbligo di acquisire un parere del CCT nei seguenti casi: iscrizione di riserve, proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto; risoluzione contrattuale.

Da ultimo, il Codice prevede la possibilità di sostituire quasi tutti gli allegati (ad eccezione degli allegati I.01 – definizioni, I.12 – Opere di urbanizzazione a scomputo e II.10 – violazioni imposte e tasse).

Quanto alla possibilità di intervenire con fonti secondarie, il correttivo, con l’art. 62 (Razionalizzazione della disciplina degli allegati e conseguenti disposizioni di coordinamento), introduce l’art. 226-bis che reca le seguenti disposizioni in tema di semplificazione normativa in riferimento alle materie oggetto degli allegati al Codice: innanzitutto raccoglie in un unico articolo tutte le disposizioni circa l’adozione di norme di secondo livello; prevede poi che l’emanazione di regolamenti tematici ex art. 17, commi 1 e 3, della legge 400/1988 che “accolgano” le modifiche agli allegati al Codice può essere anche “cumulativa”. Le principali ragioni sottese all’innovazione descritta, emerse in sede di consultazione, si fondano sulla necessità di non dilatare troppo i tempi di adozione dei regolamenti e di non dare luogo ad un elevato e probabilmente confusionario numero di norme di secondo livello.

Mediante DPR, si potrà agire in merito agli all.ti I.03 (termini delle procedure) e II.12 (qualificazione per lavori pubblici), peraltro, entrambi su proposta del MIT; con DM e DI, invece, per tutti gli altri allegati oggetto di regolamentazione.

Entrambe le tipologie di regolamento richiedono il parere del Consiglio di Stato in fare di redazione e il visto della Corte dei Conti in fase di emanazione.

Orbene, come si è avuto occasione di rilevare, da subito i contributi della dottrina e della giurisprudenza non sono mancati, dando vita ad un dibattito che, a prescindere da altre considerazioni, costituisce riprova della rilevanza del tema.

È presto per trarre conclusioni che abbiano la pretesa di indicare definitivi punti di approdo. Il dibattito è in corso di pieno svolgimento e i confronti tra dottrina e giurisprudenza, e delle stesse al loro interno, si connotano ancora per evidenti contrapposizioni.

Emerge tuttavia la generale consapevolezza che la strada intrapresa non prevede un ritorno al passato. Semmai, come si è rilevato, segnali della vis espansiva dei principi del Codice dei contratti pubblici in altri ambiti di attività amministrativa si colgono in più sedi.

Di certo il raccordo tra i nuovi principi e il rapporto di questi con le altre norme dell’ordinamento nazionale e sovranazionale occuperà prevedibilmente spazi molto ampi e complessi negli anni a venire, ma il tutto non sarà vano.

Il passaggio da una cultura amministrativa incentrata sul rispetto esclusivo, da parte degli atti amministrativi, dei disposti normativi ad una che colloca al centro della propria attenzione anche la garanzia della effettività e della utilità dell’azione dei pubblici poteri (obiettivi di policy, come definiti dalla Corte Costituzionale), comunque all’interno del vaglio della legalità, non è operazione di poco conto.

Forse occorre più fiducia e coraggio nell’accettare i rischi di una modernità che avanza irreversibile e soprattutto occorre dare al tempo di poter fare la sua parte: i processi sistematici non sono mai rapidi, né indolori⁹.

Note

1 Per un approfondimento, G. NAPOLITANO, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 2023; F. SAITTA, I Principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici, in Diritto e processo amministrativo, 2023; P. MARZARO, I principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici: la funzione nomopoietica del consiglio di stato per un ‘nuovo paradigma’ di amministrazione, in Il diritto dell’economia, 3/2024; M. RENNA, I principi, in S. Fantini, H. Simonetti (a cura di), Il nuovo corso dei contratti pubblici, Piacenza, 2023.

2 A. GIANNELLI, Esecuzione e rinegoziazione degli appalti pubblici, in www.nuoveautonomie.it, 2012.

3 G. SFERRAZZO, Correttivo Codice Appalti in G.U.: le principali novità, in Altalex, 7/01/2025, https://www.altalex.com/documents/2025/01/07/correttivo-codice-appalti-g-u-principali-novita.

4 V. PAGLIARULO, Gli strumenti dell’equilibrio contrattuale: adeguamento del corrispettivo e rinegoziazione, in www.dirittoamministrativo.it, 2024; G. DE CESARE, Diritto alla rinegoziazione dell’appalto pubblico e riparto di giurisdizione: problemi sostanziali e processuali, in www. amministrativamente.com.,2025.

5 A. BERTELLI, Il riequilibrio del contratto e la revisione prezzi nel nuovo Codice tra novità e problemi aperti, in Appalti e Contratti, 18/04/2024, https://www.appaltiecontratti.it/il-riequilibrio-del-contratto-e-la-revisione-prezzi-nel-nuovo-codice-tra-novita-e-problemi-aperti/

6 M. PEPPUCCI, Costi dei materiali e revisione prezzi: ricalcolo dei rincari e nuove regole, in Ingenio, 14/01/2025, https://www.ingenio-web.it/articoli/costi-dei-materiali-e-revisione-prezzi-ricalcolo-dei-rincari-e-nuove-regole/

7 A. COMPARONI, Clausole di revisione prezzi nei contratti pubblici. Le novità normative sulla revisione prezzi alla luce del Correttivo, in Zoppolato & Associati, 10/01/2025, https://zoppolatoeassociati.it/articoli-e-news/articoli/clausole-di-revisione-prezzi-nei-contratti-pubblici/#:~:text=Nel%20caso%20di%20appalto%20integrato,’80%25%20della%20parte%20eccedente.

8 G. L. BARRECA, Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – problematiche interpretative e applicative in www.giustizia-amministrativa.it, 2024; F. LIGUORI, P. LA SELVA, Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, in Riv. interdiscipl. Dir. Amm. Pubbl., 2023, 3, 45.

9 Così, M. SPASIANO, La codificazione dei principi del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, del risultato, alla prova del correttivo, in federalismi.it 2025.