La protezione dei dati personali nel contesto dell’emergenza Covid-19

di Francesca Bonofiglio

sorveglianza 1

Sommario

  • Introduzione
  • 1. Il concetto di “stato di emergenza” e la limitazione dei diritti e delle libertà fondamentali a seguito della pandemia da coronavirus
  • 2. Effetti delle misure anti-covid sul trattamento dei dati personali
  • 3. Applicazioni mobili (App) per il tracciamento dei contatti
  • 3.1 L’App italiana di contact tracing: Immuni
  • Considerazioni conclusive
  • Bibliografia

 

Introduzione

L’emergenza legata alla “malattia da nuovo coronavirus” Covid-19, il cui agente causale è stato identificato nel virus Sars-Cov-2[1], rappresenta una sfida senza precedenti anche per gli Stati più sviluppati. Si tratta di un evento epocale che in Europa, come nel resto del mondo, ha messo a dura prova le organizzazioni statali, i loro sistemi di assistenza sanitaria, la loro stabilità economica, alterando notevolmente la quotidianità di ogni cittadino.

Un aspetto molto dibattuto riguarda le applicazioni di “contact tracing” installabili sugli smartphone con la finalità di contribuire alla lotta contro il virus. L’uso delle app relative al tracciamento dei contatti, solleva interrogativi che riguardano alcuni diritti e libertà fondamentali garantiti nell’ordinamento giuridico dell’UE, tra cui il diritto alla tutela della vita privata e il diritto alla protezione dei dati personali, nonché questioni relative alla cosiddetta cybersicurezza e alla necessità di prevenire la sorveglianza e la stigmatizzazione sociale.

A livello europeo è stata avvertita con immediatezza l’importanza di mettere a punto un approccio comune riguardo l’uso delle tecnologie e dei dati digitali, in aiuto tanto alle autorità sanitarie, le quali, per mezzo di questi strumenti possono essere facilitate nello scambio di dati, quanto ai responsabili politici, che possono meglio comprendere l’andamento della diffusione del virus, nonché ai cittadini, agevolati nel mantenere un distanziamento sociale efficace.

L’esigenza di preservare i valori fondamentali su cui si basa l’Unione, che rappresentano limiti invalicabili, si traduce nella necessità e urgenza di politiche consapevoli e coordinate per tutti gli Stati membri dell’UE, ritenendo essenziale collaborare “in un autentico spirito di solidarietà”.

 

  1. Il concetto di “stato di emergenza” e la limitazione dei diritti e delle libertà fondamentali a seguito della pandemia da coronavirus.

 Il 30 gennaio 2020 l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) ha dichiarato che il focolaio internazionale di Covid-19 rappresenta un’emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale (Public Health Emergency of International Concern – PHEIC[2]). Di conseguenza l’Italia, con Delibera del Consiglio dei Ministri del giorno successivo ha dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza legato al rischio sanitario connesso alla diffusione dell’infezione virale[3].

Prima di analizzare le misure adottate per fronteggiare l’attuale emergenza e le relative conseguenze in tema di restrizioni di diritti costituzionali, è opportuna una breve riflessione sul concetto di “stato di emergenza”, inteso come situazione di fatto determinata dal verificarsi di circostanze improvvise di difficoltà o di pericolo, a carattere tendenzialmente transitorio che implica delle conseguenze sul piano giuridico, legate alla necessità di adottare interventi emergenziali[4].

Sono riconducibili all’ampio genus delle emergenze una pluralità di fattispecie fra loro eterogenee, dai conflitti, alle catastrofi naturali, dalle crisi economiche sino a giungere alle nuove ipotesi che l’evoluzione storica ha portato con sé. Dinanzi al verificarsi di siffatte situazioni ed alla conseguente necessità di fronteggiare in maniera rapida criticità non contrastabili con la legislazione vigente, i governi nazionali ricorrono sovente all’adozione di atti extra ordinem. Di conseguenza, la riflessione della scienza pubblicistica sullo stato di emergenza si è concentrata prevalentemente sui profili inerenti i poteri esercitati dai governanti per fronteggiare con estrema urgenza situazioni eccezionali; tratto comune di tali riflessioni è la consapevolezza dell’evidente necessità di limitare l’esercizio dei poteri straordinari sì da minimizzare le deviazioni dalle disposizioni costituzionali.

Emerge con veemenza il tema del rapporto tra fatto e diritto ossia, parafrasando le parole di Pietro Giuseppe Grasso, tra l’esigenza di assicurare l’ordine politico, impedendo il disordine, e le garanzie dei diritti dei privati[5].

Il costituzionalista americano Bruce Ackerman, nel suo articolo intitolato “The Emergency Constitution[6], mette in luce alcune patologie ricorrenti evidenziate dalle esperienze storiche degli stati di emergenza, fra cui la tendenza alla stabilizzazione di misure concepite per essere attuate provvisoriamente nell’ordinamento in cui operano[7] e la scarsa coerenza che talvolta le connota rispetto alle cause che ne hanno determinato l’adozione. Ackerman muove dall’assunto che sia fondamentale individuare innanzitutto il livello di gravità della situazione, per poi graduare la risposta prestando attenzione a lasciare off limits le misure più drastiche. Il costituzionalista statunitense considera estremi i meccanismi predisposti da alcuni ordinamenti, fra cui quello francese, che conferiscono poteri straordinari all’esecutivo senza fissare un preciso termine di scadenza, evidenziando come, a tali condizioni, i governi tendano ad incrementare l’uso degli stessi poteri, nell’ottica di una loro potenziale stabilizzazione[8].

La dottrina tedesca si serve del sintagma “stato di eccezione” per indicare l’insieme di fenomeni giuridici connotati dalla sospensione delle normali garanzie liberal-democratiche, che interrompono i meccanismi previsti a difesa di diritti e libertà per affrontare situazioni di emergenza. Le dottrine italiana e francese preferiscono invece parlare di decreti d’urgenza e di stato di assedio; nella dottrina anglosassone si ricorre ai sintagmi martial law ed emergency powers.

Le accurate riflessioni di diversi autori hanno messo in luce le molteplici sfaccettature e i profili problematici del meccanismo con il quale in situazioni di emergenza verrebbe sospeso l’ordinamento giuridico precostituito[9].

In un autorevole studio condotto da Giorgio Agamben viene tracciata una breve ricostruzione storica dello stato d’eccezione, accompagnata dall’analisi sulle ragioni della sua evoluzione. L’autore ne mette in evidenza la tendenza a presentarsi sempre più come «il paradigma di governo dominante nella politica contemporanea[10]».

La riflessione di Agamben prende le mosse dal pensiero di Carl Schmitt, il quale formulò la teoria secondo cui la capacità di decidere sullo stato d’eccezione costituirebbe il connotato essenziale della sovranità[11]. Secondo il giurista tedesco i due elementi di cui il diritto si compone, norma e decisione, in un contesto ordinario coesistono con una riduzione al minimo del momento della decisione, mentre nello stato di eccezione la decisione acquista piena autonomia e l’attuazione della norma finisce con l’essere sospesa, cedendo il passo ad atti prodotti dal titolare del potere decisionale, il sovrano, il quale «sta fuori dell’ordine giuridico normalmente valido e, tuttavia, appartiene ad esso, perché è responsabile per la decisione se la costituzione possa essere sospesa in toto[12]». In altre parole, secondo Schmitt, a fronte del verificarsi dello stato di eccezione, il sovrano, che diviene unico soggetto decidente in capo al quale si riunificano tutti i poteri statali[13], potrebbe ravvisare la necessità di sospendere i diritti fondamentali. All’opposto dell’impostazione decisionista di Carl Schmitt si colloca la teoria istituzionalista di Santi Romano, secondo la quale la necessità, individuata come fonte-fatto del sistema giuridico, rappresenta un principio immanente dell’ordinamento, sulla base del presupposto che il diritto non si esaurisce nella legge e che è possibile ricondurre la natura extralegale dei provvedimenti d’emergenza nell’alveo dei principi e dei valori costituzionali[14]. Allo stesso modo Hegel, pur sottolineando come la sovranità non vada confusa con l’arbitrio, affermò che «nella situazione di emergenza alla sovranità è affidato il compito di salvare lo Stato sacrificando ciò che in altre circostanze ha legittimazione»[15].

Nel periodo compreso fra le due guerre alcuni autori, fra cui Tingsten e Rossiter[16], evidenziano la sussistenza di un processo di trasformazione dello stato di eccezione in vera e propria tecnica di governo[17], connotata da una progressiva erosione della funzione legislativa del parlamento, da una sempre più frequente estensione dei poteri dell’esecutivo in ambito legislativo, e dunque dall’accorpamento di competenze sovrane (quella legislativa e quella esecutiva) – di norma esercitate da organi diversi – in capo al governo, al quale, nei sistemi democratici, spetterebbero esclusivamente le funzioni esecutive.

Tra i tanti esempi di situazioni eccezionali che la storia recente ci offre, in questa sede ci si limita a richiamare quello, assai significativo, delle azioni intraprese  nell’ambito della “guerra al terrorismo” proclamata dal Presidente degli Stati Uniti all’indomani dei tragici attentati dell’11 settembre 2001: come è stato messo in luce da molti autori, gli interventi normativi e le prassi operative poste in essere per fronteggiare attività terroristiche -vere o presunte- hanno condotto ad un rafforzamento dei poteri delle autorità investigative, non accompagnato da un adeguato sistema di garanzie in grado di scongiurare, o quanto meno ridurre al minimo, i rischi di un uso arbitrario di tali poteri[18]. Peraltro nel caso statunitense può essere ravvisato un elemento non inconsueto nelle situazioni di pericolo o di emergenza, rappresentato dalla strumentalizzazione della paura, che portò ad identificare in alcune minoranze etniche un “nemico” per la sicurezza della Nazione[19].

A livello normativo, il verificarsi di circostanze eccezionali viene preso in considerazione da convenzioni internazionali che disciplinano i poteri esercitabili per farvi fronte.

Il Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato il 16 dicembre 1966 e ratificato da molti Stati tra cui l’Italia, prende in considerazione l’ipotesi in cui si configuri negli Stati aderenti un pericolo pubblico eccezionale, proclamato con atto ufficiale e tale da minacciare l’esistenza della nazione, stabilendo che gli Stati possano prendere misure anche in deroga agli obblighi imposti dal Patto «nei limiti in cui la situazione strettamente lo esiga, e purché tali misure non siano incompatibili con gli altri obblighi imposti agli Stati medesimi dal diritto internazionale e non comportino una discriminazione fondata unicamente sulla razza, sul colore, sul sesso, sulla lingua, sulla religione o sull’origine sociale[20]».

Analogamente, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali stabilisce che in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Altra Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla Convenzione, «nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale». La stessa norma precisa tuttavia che tale disposizione non autorizza alcuna deroga alle norme della Convenzione che tutelano il diritto alla vita[21], che vietano la tortura, le pene o i trattamenti inumani o degradanti e la schiavitù, nonché l’attribuzione del carattere retroattivo alla legge penale[22].

Focalizzando l’attenzione sulle fonti interne e, in particolare, sulle costituzioni di alcuni Paesi, fra quelli storicamente e istituzionalmente più vicini al nostro, si può osservare la varietà di soluzioni adottate per la gestione di situazioni emergenziali.

Alcuni testi costituzionali -fra cui la Costituzione francese e il Grundgesetz tedesco- contemplano esplicitamente una disciplina delle situazioni di emergenza interna, proprio al fine di assicurare il controllo sull’esercizio dei poteri straordinari.

La Costituzione francese prevede la possibilità di derogare rispetto al testo costituzionale stesso in situazioni di crisi e/o emergenza, consentendo al Presidente della Repubblica la possibilità di esercitare poteri eccezionali quando le istituzioni della Repubblica, l’indipendenza della nazione, l’integrità del territorio o l’esecuzione degli impegni internazionali siano minacciati in maniera grave ed immediata e il regolare funzionamento dei poteri pubblici costituzionali sia interrotto[23]. Si tratta dell’articolo più discusso della Costituzione francese, parte della dottrina ha addirittura affermato che per mezzo dello stesso il Presidente della Repubblica possa diventare un dittatore nel senso romano del termine[24].

Il testo costituzionale francese prevede inoltre la disciplina dello “stato d’assedio”[25], decretato dal Consiglio dei Ministri in caso di pericolo imminente legato ad una guerra o ad un’insurrezione armata, che legittima la possibilità di sospendere alcune libertà fondamentali[26].

Anche la Costituzione tedesca contempla una specifica disciplina delle situazioni emergenziali. Inizialmente il costituente, ben consapevole degli effetti causati dall’utilizzo distorto dell’art. 48 della Costituzione di Weimar[27] non aveva previsto casi di deroga ai diritti e alle libertà costituzionalmente garantiti. La previsione dello stato di emergenza è stata poi introdotta nel 1968, ad opera diciassettesimo emendamento costituzionale, al fine di garantire al governo la capacità di agire in caso di pericolo interno o esterno non fronteggiabile attraverso l’esercizio dei normali poteri di governo. In queste circostanze possono essere derogate alcune norme costituzionali e l’esecutivo può assumere alcuni poteri speciali previa autorizzazione da parte del Parlamento. Un’impostazione di stampo garantista, in base alla quale al Governo federale, in casi di necessità ed urgenza, non è attribuita la facoltà di adottare in autonomia atti di rango legislativo[28].

Nel nostro ordinamento lo stato di emergenza è previsto dal Codice della Protezione Civile[29] per la gestione di eventi eccezionali specificati all’art. 7, che li classifica in tre diversi tipi in base ad estensione, intensità e capacità di risposta del sistema di protezione civile.

Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza per eventi di rilievo nazionale, relativi a calamità  naturali o derivanti dall’attività dell’uomo, che, in ragione della loro intensità o estensione, devono essere fronteggiati con immediatezza d’intervento con mezzi e poteri straordinari, da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo[30]. Agli interventi per affrontare l’emergenza si provvede per mezzo di ordinanze in deroga alle disposizioni di legge, ma nei limiti e con le modalità indicati nella dichiarazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea. Le ordinanze sono emanate dal Capo del Dipartimento della Protezione Civile, se non è diversamente stabilito con la deliberazione dello stato di emergenza.

Come è noto la Costituzione italiana, al contrario, non contempla una disciplina dello stato d’emergenza: l’unico regime emergenziale espressamente contemplato è lo stato di guerra che, ai sensi dell’art. 78, viene deliberato dalle Camere, le quali conferiscono al Governo i poteri necessari[31]. Ricorrendo al termine “guerra” il costituente ha dunque preso in considerazione unicamente le ipotesi di conflitti extranazionali, non includendo i fenomeni di turbamento sociale interno[32]. L’unico altro strumento connesso a situazioni eccezionali previsto dalla Costituzione del ‘48 è quello della decretazione d’ urgenza di cui all’art. 77. Di conseguenza, per le altre situazioni straordinarie il legislatore tende a ricorrere agli strumenti del diritto ordinario. Alcuni autori hanno evidenziato che interi settori sembrerebbero essere stati “affidati” all’emergenza e quindi al Governo, attraverso una “catena a ritroso” di decreti e ordinanze “figlie”[33].

In questo contesto emerge una chiara tendenza, in corso almeno fin dagli anni Ottanta nel nostro ordinamento, alla centralizzazione dell’esercizio del potere nello stato d’emergenza ed alla sua tecnicizzazione: assume infatti un certo rilievo il ruolo dei tecnici che contribuiscono in modo importante all’individuazione delle decisioni adottate ricorrendo alla decretazione d’urgenza[34].

Il rischio è quello di una marginalizzazione del ruolo del Parlamento la cui attività potrebbe essere in questi casi relegata ad una mera conversione in legge del decreto legge madre, dal quale deriva la catena di atti adottati per affrontare l’emergenza.

L’emergenza covid-19 nel nostro Paese ha stimolato interrogativi e riflessioni fra molti autorevoli giuristi -e tra i costituzionalisti in particolare- riportando l’attenzione su tali delicate tematiche.

Il dibattito occasionato dall’esperienza della pandemia si è incentrato sugli strumenti normativi adoperati al fine di tutelare la salute pubblica, sottolineando come per fronteggiare una situazione di oggettiva complessità l’Esecutivo in carica ha fatto ricorso alla decretazione d’urgenza per mezzo della quale, fra l’altro, sono state imposte rilevanti compressioni dei diritti della persona.

Si tratta di un aspetto particolarmente delicato che non è possibile approfondire adeguatamente in questa sede; ci si limita, pertanto, a fare menzione dei profili più controversi degli strumenti giuridici adoperati dal Governo per fronteggiare l’emergenza, da un punto di vista costituzionalistico: in primis l’adozione di decreti legge che limitano fortemente diversi diritti fondamentali; in secundis la discrezionalità nell’attuazione di previsioni molto generiche nei decreti legge, rimessa a successivi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, in quanto tali non soggetti a controllo e conseguente emanazione da parte del Presidente della Repubblica[35].

Ad ogni modo, si tende a ritenere che la temporaneità delle misure adottate costituisca fattore dirimente ai fini della valutazione della loro costituzionalità[36].

A completare il quadro normativo, numerose ordinanze regionali e sindacali si sono affiancate ai provvedimenti del Governo. La congerie di norme che ne è derivata ha evidenziato diverse contraddizioni e sovrapposizioni, aprendo la strada a margini di incertezza e ambiguità e sollevando problemi di rapporto tra le fonti dell’ordinamento[37].

Secondo Sabino Cassese all’origine vi sarebbe l’errore compiuto dal Governo italiano non seguendo il dettato costituzionale secondo cui la profilassi internazionale è di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, co.2, lett.q), In altre parole questi conflitti sarebbero stati causati dall’aver lasciato la strada aperta alle Regioni, e poi anche ai Comuni in una materia non rientrante nella loro competenza[38].

 

  1. Effetti delle misure anti-covid sul trattamento dei dati personali.

Diritti e libertà che siamo abituati a considerare come naturali e intangibili, quanto meno nelle democrazie occidentali, hanno subìto delle consistenti limitazioni al fine di tutelare un interesse pubblico preminente: la salute, che la Costituzione definisce espressamente un “diritto fondamentale”. Essa non pertiene soltanto all’individuo uti singulus, in quanto costituisce, al contempo, un fondamentale interesse della collettività (art. 32 Cost.).

Le misure adottate nel contesto della attuale emergenza incidono infatti sulla libertà personale (art. 13 Cost.), la libertà di circolazione e di soggiorno (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.), di religione (art. 19 Cost.), di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) nonché sul diritto-dovere al lavoro (art. 4 Cost.)[39].

In generale, muovendo dalla visione della salute come diritto “fondamentale”, premessa biologica per l’esercizio di tutti gli altri diritti costituzionali, è comprensibile che questi ultimi possano subire delle limitazioni in presenza di particolari condizioni, purché le stesse avvengano per un periodo di tempo limitato a quanto strettamente necessario ed in modo non discriminatorio. Lo stesso art. 16 della Costituzione, dopo aver sancito la libertà di circolazione e di soggiorno in tutto il territorio nazionale, prevede che possano essere previste limitazioni per motivi di sanità e di sicurezza[40].  Le eventuali limitazioni devono essere previste “in via generale”, cioè senza fare discriminazioni, secondo criteri oggettivi. Con riferimento alla libertà di riunione, l’art. 17 prevede la possibilità che subisca delle limitazioni per comprovati motivi di sicurezza e sanità pubblica. Inoltre, l’art 120, co. 2, permette al Governo di sostituirsi agli enti territoriali, tra i vari casi, anche per “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica”.

Nell’ambito dell’attuale emergenza, dinanzi al proliferare del nuovo virus Sars-Cov-2 e in assenza di trattamenti farmaceutici ad hoc, la strategia che l’OMS ha chiesto di adottare si è basata principalmente sulla predisposizione di misure idonee a spezzare la catena di trasmissione: da qui le consistenti limitazioni dei contatti sociali.

Nell’impossibilità di fermare la trasmissione del virus, l’unica strada percorribile è parsa, infatti, quella di rallentarla, nell’attesa che il progresso e l’innovazione scientifica permettano di scoprire nuovi modi per prevenire l’infezione, minimizzarne l’impatto e, in definitiva, salvare vite umane[41].

In particolare, in un primo momento, con il Dpcm del 9 marzo 2020 n. 14, sono state estese a tutto il territorio nazionale misure inizialmente adottate solo per la regione Lombardia e alcune province italiane[42],  al fine di contenere il contagio attraverso restrizioni piuttosto invasive quali il divieto di ogni spostamento delle persone fisiche[43] o il divieto di ogni forma di assembramento in luoghi pubblici o aperti al pubblico. Per continuare a fronteggiare gli effetti dell’emergenza, con i successivi provvedimenti, sono state prescritte misure ancor più restrittive, poi graduatamente allentate in base all’andamento della situazione epidemiologica[44].

Inevitabilmente alcune delle misure straordinarie adottate per la gestione della situazione emergenziale riguardano il trattamento dei dati personali da parte di soggetti pubblici o privati, quali le autorità sanitarie, gli enti locali, i datori di lavoro, gli istituti scolastici.

Il Comitato europeo per la protezione dei dati, espressosi al riguardo, ha sottolineato che il quadro giuridico in materia di protezione dei dati è stato concepito per essere flessibile e, in quanto tale, è in grado di consentire una risposta efficace per limitare la pandemia e proteggere i diritti umani e le libertà fondamentali.

Giova a tal proposito ricordare che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[45] proclama, all’art.8, il diritto alla protezione dei dati personali fra i diritti fondamentali dell’individuo, disponendo, altresì, che tali dati vengano trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o ad altro legittimo fondamento previsto dalla legge[46].  Come per tutti i diritti e le libertà riconosciuti dalla Carta, ai sensi dell’art. 52, eventuali limitazioni degli stessi devono rispettare il loro contenuto essenziale e devono essere previste dalla Carta. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo qualora esse siano necessarie e rispondano a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

La dettagliata disciplina europea contiene anche disposizioni riguardanti il trattamento di dati personali in un contesto di emergenza sanitaria come quello originato dal Covid-19, consentendo alle competenti autorità sanitarie di trattare dati personali nel corso di un’epidemia.

In particolare, il Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati 2016/679 (di seguito RGPD), al considerando 46, fa riferimento ai trattamenti di dati personali effettuati per fini di interesse pubblico, i quali possono rispondere anche agli interessi vitali dell’interessato.

È particolarmente importante ai nostri fini evidenziare come venga richiamata in modo esplicito e a titolo di esempio proprio la necessità di tenere sotto controllo l’evoluzione di epidemie e la loro diffusione, precisando che il trattamento di dati personali in tali casi dovrebbe essere considerato lecito.

Il RGPD, inoltre, nel disciplinare il “Trattamento di categorie particolari di dati personali”[47], prevede la disapplicazione del divieto di trattare dati relativi alla salute senza il consenso dell’interessato qualora il trattamento sia necessario per le finalità elencate al comma 2 dell’articolo 9. Detta norma, alla lettera i), annovera il caso in cui il trattamento sia necessario per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica: la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero o la garanzia di parametri elevati di qualità e sicurezza dell’assistenza sanitaria, dei medicinali e dei dispositivi medici, sottolineando come il diritto dell’Unione o degli Stati membri preveda misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti e le libertà dell’interessato, in particolare il segreto professionale[48].

La situazione di emergenza sanitaria determinata dalla diffusione del Covid-19 ha dunque determinato un’attività di trattamento dei dati personali riconducibile proprio a questa ipotesi. Nel disciplinare il trattamento di dati personali nell’ambito del contesto emergenziale, l’art. 9 del RGPD viene espressamente richiamato dal d.l. n.14 del 9 marzo 2020 e dal successivo d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, nonché dalla legge di conversione di quest’ultimo del 24 aprile 2020 n.27.

In base a tali disposizioni normative, i soggetti impegnati nella gestione dell’emergenza[49] possono effettuare trattamenti di dati, inclusa la comunicazione tra loro, laddove gli stessi risultino necessari all’espletamento di tutte le funzioni attribuitegli nell’ambito dell’emergenza. Sono state altresì previste forme semplificate sia per l’informativa sul trattamento sia per le autorizzazioni ai soggetti operanti nella gestione della crisi sanitaria.

Un aspetto fondamentale riguarda la previsione secondo la quale, al termine dello stato d’emergenza, gli stessi soggetti oggi deputati al trattamento dei dati nel contesto emergenziale adottino misure idonee a ricondurre i trattamenti di dati personali nell’ambito delle ordinarie competenze e regole.

La disciplina appena descritta ha sostanzialmente ripreso le disposizioni sul trattamento dei dati personali nel contesto emergenziale dell’ Ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile n. 630 del 3 febbraio 2020. Rispetto a tale OCDPC, infatti, già l’Autorità Garante per la Protezione dei dati personali espresse parere favorevole[50], ravvisando l’idoneità delle predette disposizioni a rispettare le garanzie previste dalla normativa in materia di protezione dei dati personali nel contesto emergenziale. Tuttavia il Garante evidenziava la necessità di adottare, allo scadere del termine dello stato di emergenza, misure idonee a ricondurre tali trattamenti di dati personali all’ambito delle ordinarie competenze e regole che disciplinano i trattamenti di dati in capo ai soggetti coinvolti.

 

  1. Applicazioni mobili (App) per il tracciamento dei contatti.

 Nel contesto descritto diventa importante, se non fondamentale al fine di spezzare la catena di trasmissione del virus, conoscere i contatti delle persone infette, così da isolarle dal resto della comunità: entra perciò in gioco, inevitabilmente, un tracciamento dei contatti sociali. Non si tratta di una novità originata dall’attuale emergenza; in passato sono già state affrontate delle epidemie ricorrendo anche al tracciamento dei contatti sociali per bloccarne la diffusione[51]. L’elemento innovativo è rappresentato – ancora una volta – dall’evoluzione tecnologica e dalle prospettive che questa fornisce: nell’era del digitale, si è pensato di sfruttare a tal fine la tecnologia più diffusa, lo smartphone[52].

Dall’inizio della crisi Covid-19 diverse sono le applicazioni mobili sviluppate nei vari Paesi con la finalità di svolgere funzioni di  informazione ai cittadini, facilitarli nel mantenimento del distanziamento sociale e, in definitiva, agevolarne la difficile quotidianità della quarantena.

Non solo, dunque, applicazioni tese ad allertare coloro i quali si sono trovati in prossimità di una persona infetta per interrompere la catena di infezione, ma anche funzioni di facilitazione del follow-up medico delle persone sintomatiche e monitoraggio della quarantena.

Considerate le funzioni delle applicazioni per smartphone appena descritte, è evidente che il relativo utilizzo possa incidere sull’esercizio di determinati diritti fondamentali, fra cui il diritto al rispetto della vita privata e familiare con possibili conseguenze tutt’altro che trascurabili sulla libertà e dignità delle persone[53].

Un’analisi in materia non può prescindere dal contesto normativo di riferimento e dalle misure predisposte dai soggetti competenti.

Il punto di partenza è rappresentato dalla consapevolezza che qualsiasi misura adottata in questo contesto deve rispettare i principi generali del diritto e non può essere irrevocabile.

Sin dal principio è emersa la necessità di prestare particolare attenzione al principio di minimizzazione[54] e ai principi della protezione dei dati a partire dalla progettazione e per impostazione predefinita (il c.d. data protection by design and by default), oltre alla rilevanza di allineare in tutta l’UE le politiche, le prescrizioni e i controlli che devono essere attuati in modo coordinato dalle competenti autorità sanitarie nazionali.

Per essere efficace il tracciamento dei contatti non deve fermarsi alle frontiere ed occorre, quindi, prevedere l’interoperabilità tra le applicazioni, al fine di evitare incontri ravvicinati tra utenti che utilizzino applicazioni di tracciamento dei contatti diverse. Inoltre, le esperienze degli Stati membri che per primi hanno iniziato a introdurre applicazioni di contact tracing, hanno messo in evidenza l’utilità di una governance integrata alla preparazione e all’attuazione delle misure, con il coinvolgimento di altri soggetti accanto alle autorità sanitarie, in primis le autorità preposte alla protezione dei dati.

In linea di principio i dati relativi all’ubicazione possono essere utilizzati dall’operatore solo se resi anonimi o con il consenso dei singoli. Tuttavia, qualora vi sia la necessità di salvaguardare la sicurezza pubblica, l’articolo 15 della Direttiva e-privacy[55] consente agli Stati membri di introdurre apposite misure legislative.

Dette misure devono essere conformi alla Carta dei diritti fondamentali e alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e devono possedere i caratteri della necessità, adeguatezza e proporzionalità all’interno di una società democratica oltre a dover essere rigorosamente limitate alla durata dell’emergenza.

Il Comitato europeo per la protezione dei dati, con dichiarazione adottata il 19 marzo 2020, fornisce indicazioni agli Stati membri anche con riferimento all’uso dei dati di localizzazione da dispositivi mobili con finalità di monitoraggio, contenimento o attenuazione della diffusione del Covid-19, precisando in quale modo le autorità pubbliche dovrebbero cercare di trattare i dati relativi all’ubicazione, ossia in modo anonimo, ricorrendo al trattamento in forma aggregata e tale da non consentire la successiva re-identificazione delle persone.

Il Comitato, tuttavia, specifica che in caso di impossibilità di elaborare solo dati anonimi, in ossequio al sopra citato art. 15 della Direttiva e-privacy, gli Stati membri potrebbero introdurre misure che consentano il trattamento dei dati di localizzazione in forma non anonimizzata predisponendo all’uopo adeguate garanzie[56].

È naturalmente da osservare il c.d. principio di proporzionalità, vale a dire che il trattamento dei dati deve essere proporzionato in relazione al fine per il quale gli stessi vengono raccolti: tenendo conto dell’obiettivo specifico da raggiungere, si dovrebbero sempre privilegiare le soluzioni meno intrusive[57].

Il trattamento di dati storici di localizzazione in forma non anonimizzata (tracciamento) può considerarsi proporzionato solo in circostanze eccezionali ed in funzione delle modalità concrete del trattamento. Ad ogni modo, lo Stato dovrebbe provvedere in via legislativa e prevedere misure di controllo rafforzate, unitamente a garanzie più stringenti, per assicurare il rispetto dei principi in materia di protezione dei dati (proporzionalità della misura in termini di durata e portata, ridotta conservazione dei dati, rispetto del principio di limitazione della finalità)[58].

Tenendo conto del contributo del Comitato europeo per la protezione dei dati e del dibattito nell’ambito della rete di assistenza sanitaria online (e-Health), la Commissione UE, con la Comunicazione n.2523 del 17 aprile 2020[59], specifica le caratteristiche ed i requisiti cui le app devono rispondere per garantire il rispetto della legislazione europea in materia di protezione dei dati personali e della vita privata, in particolare del RGPD e della Direttiva e-privacy. A tal proposito, la Commissione richiama l’attenzione sull’articolo 35 del RGPD inerente la valutazione d’impatto sulla protezione dei dati relativi alla salute dell’individuo.

Le linee guida si riferiscono in particolare alle applicazioni che forniscono informazioni precise sulla pandemia covid-19, a quelle aventi finalità di controllo dei sintomi attraverso questionari di autovalutazione e di orientamento, a quelle con funzionalità di tracciamento dei contatti e allerta per le persone che si sono trovate in prossimità di un soggetto infetto e infine alle app finalizzate ad offrire un canale di comunicazione tra pazienti e medici nelle situazioni di auto-isolamento o per effettuare ulteriori diagnosi e dare consulenza sui trattamenti.

La Commissione ricorda che, ai sensi dell’art. 5 della sopra menzionata Direttiva, un trattamento obbligatorio per l’interessato richiederebbe l’adozione di una legge apposita, che dovrebbe rispettare i principi della stessa Direttiva e che non sarebbe tuttavia, di facile predisposizione, suggerendo pertanto l’adozione di app utilizzabili su base volontaria, senza conseguenze negative per chi non volesse scaricarle e/o utilizzarle.

Esse devono avvalersi del segnale Bluetooth per tracciare i contatti sociali[60] e conservare i dati di prossimità sul dispositivo dell’utilizzatore, il quale dovrebbe essere nelle condizioni di poter esercitare i diritti previsti dal RGPD (quali i diritti di accesso, rettifica e cancellazione).

Secondo gli orientamenti, conformemente agli articoli 12 e 13 del RGPD e all’articolo 5 della Direttiva e-privacy, le autorità sanitarie nazionali, che devono essere titolari del trattamento[61], dovrebbero fornire agli interessati tutte le informazioni necessarie relative al trattamento dei propri dati personali.

Con specifico riferimento ai meccanismi di tracciamento e allerta, gli orientamenti prevedono che per i dati delle persone infette le app generino identificativi pseudonimi; le autorità sanitarie dovrebbero avere accesso soltanto ai dati di prossimità del dispositivo della persona infetta, in modo che possano contattare le persone a rischio di infezione.

La persona infetta non dovrebbe essere informata dell’identità delle persone con le quali ha avuto un contatto potenzialmente rilevante dal punto di vista epidemiologico e che saranno allertate. Queste ultime, a loro volta, dovrebbero semplicemente essere informate di essere state in contatto epidemiologico con una persona infetta nel corso degli ultimi 16 giorni senza essere messe a conoscenza dell’ identità di quest’ultima.

Relativamente all’aspetto della sicurezza dei dati, la Commissione ne raccomanda la conservazione sul dispositivo terminale della persona in forma criptata e pseudonimizzata[62], utilizzando tecniche crittografiche all’avanguardia.

Al fine di impedire il tracciamento da parte di terzi, dovrebbe essere possibile attivare il Bluetooth, senza dover ricorrere ad altri servizi di localizzazione. Come ulteriore protezione contro le intercettazioni e il tracciamento da parte di hacker, durante la raccolta dei dati di prossimità tramite il Bluetooth a bassa energia (BLE) è preferibile creare e conservare degli identificativi utente temporanei che vengono periodicamente modificati, anziché conservare il vero identificativo del dispositivo. Tutte le trasmissioni dal dispositivo personale alle autorità sanitarie nazionali devono essere criptate. Qualora la legislazione nazionale preveda che i dati personali raccolti possano essere trattati anche per scopi di ricerca scientifica, bisognerebbe far ricorso alla pseudonimizzazione.

Infine, un aspetto molto importante riguarda la disattivazione delle app al più tardi quando la pandemia sarà dichiarata sotto controllo.

 

3.1 L’App italiana di contact tracing: Immuni

L’Autorità Garante per la protezione dei dati personali si è più volte pronunciata affinché l’app italiana di contact tracing venisse sviluppata tutelando il più possibile la riservatezza degli utenti nel rispetto di quanto sopra descritto, fino ad arrivare, il 1° giugno 2020 al provvedimento di autorizzazione n.95.

Con tale provvedimento[63] il Garante Privacy ha autorizzato l’app di tracciamento scelta dal Governo, richiamando espressamente, oltre al RGPD e al Codice in materia di protezione dei dati personali, le linee guida 04/2020 del Comitato europeo per la protezione dei dati[64], le quali, dopo aver delineato il quadro giuridico di riferimento, entrano nel dettaglio dei requisiti funzionali, pur specificando che gli orientamenti forniti non sono né prescrittivi né esaustivi e intendono unicamente fornire indicazioni generali per sviluppatori e realizzatori di app di tracciamento dei contatti. Soluzioni diverse da quelle ivi descritte sono pertanto ammesse e lecite, purché conformi al pertinente quadro giuridico (il Regolamento generale sulla protezione dei dati e la Direttiva e-privacy). Occorre infatti effettuare adeguate valutazioni caso per caso, dal momento che determinate app possono richiedere misure supplementari.

L’app italiana, denominata “Immuni”, è stata sviluppata dalla società italiana Bending Spoons[65]. L’applicazione, installata liberamente e volontariamente dagli interessati, consente di avvisare tempestivamente gli utenti entrati in stretto contatto con un soggetto risultato positivo al Covid-19, fornendo raccomandazioni sul comportamento da assumere e invitandoli a consultare il proprio medico.

Il titolare del trattamento dei dati personali è il Ministero della Salute, il quale, in virtù di tale veste, ha redatto la “valutazione di impatto del trattamento”, documento previsto quando sono particolarmente elevati  i rischi per i diritti e le libertà delle persone interessate. La valutazione di impatto rappresenta uno degli elementi di maggiore rilevanza nel contesto dell’innovato quadro normativo, esprimendo chiaramente la responsabilizzazione (accountability[66]) dei titolari nei confronti dei trattamenti effettuati[67].

Sulla base di tale valutazione di impatto, il Garante ha autorizzato il Ministero della Salute ad avviare il trattamento di dati personali[68], ritenendo lo stesso proporzionato essendo state previste, nell’ambito del sistema di controllo predisposto, misure idonee ad attenuare i rischi che ne potrebbero derivare.

Ad ogni modo, il Garante ha anche individuato una serie di misure da adottare nell’ambito della sperimentazione del sistema, al fine di garantire la risoluzione di ogni residua criticità in fase di attuazione e tese a rafforzare ulteriormente la sicurezza dei dati delle persone che scaricheranno l’ applicazione.

L’Autorità ha chiesto, fra l’altro, che gli utenti siano adeguatamente informati in merito al funzionamento dell’algoritmo di calcolo utilizzato per la valutazione del rischio di esposizione al contagio. È inoltre importante che essi siano messi a conoscenza del fatto che il sistema potrebbe generare notifiche di esposizione non sempre rispondenti ad un’effettiva condizione di rischio e dovrà essere prevista la possibilità di disattivare temporaneamente l’app attraverso una funzione facilmente accessibile nella schermata principale[69].

La questione dei falsi positivi è particolarmente rilevante, soprattutto al fine di evitare rallentamenti all’economia proprio nel momento della sua ripartenza. I parametri ai quali è legata la notifica da parte di Immuni, stabiliti dal Ministero della Salute, sono due: lo smartphone deve essere stato vicino allo smartphone di un contagiato per almeno quindici minuti e a meno di due metri. Entrambi i parametri devono essere soddisfatti. Utilizzando la sola connessione bluetooth e non anche altri dati (come Gps o Wi-fi) si tutela la privacy (motivo per il quale la Commissione europea raccomanda il solo utilizzo del bluetooth) a scapito della precisione nel calcolo della distanza. Il bluetooth è infatti predisposto per mettere in comunicazione due dispositivi e non per tracciare dispositivi a raggio indicando la distanza fra loro ed è influenzabile da vari fattori di disturbo. Anche l’arco temporale in cui due dispositivi sono stati in contatto non viene registrato con la massima accuratezza ma a scaglioni di cinque minuti[70].

Al fine di tutelare la privacy, ad ogni dispositivo viene associato dall’app un codice generato in modo casuale (che muta diverse volte ogni ora) e che non contiene informazioni identificative dell’utente e del suo dispositivo. Quando due utenti di Immuni entrano in contatto i loro dispositivi si scambiano i rispettivi codici. Gli utenti che dovessero risultare positivi al virus, con la collaborazione di un operatore sanitario, potranno caricare su un server i codici casuali che i loro dispositivi hanno trasmesso nei giorni precedenti; in tal modo gli stessi saranno resi disponibili ai dispositivi degli altri utenti, senza poter risalire all’identità dei soggetti positivi.

Periodicamente l’app effettua un confronto fra i codici presenti sul server e quelli salvati sui dispositivi degli utenti, al fine di verificare se questi ultimi siano stati esposti ad un potenziale contagio ed eventualmente avvisarli.

Particolare attenzione deve essere dedicata all’informativa che appare ben strutturata e coerente con quanto previsto dall’art.13 del RGPD[71].

Il Garante sottolinea che il trattamento di dati personali raccolti attraverso l’app, da parte di soggetti non autorizzati, può determinare un trattamento di dati personali illecito, eventualmente anche sotto il profilo penale.

Occorre soprattutto essere consapevoli che un’applicazione, per quanto ben congegnata e rispettosa di tutte le raccomandazioni sul funzionamento, costituisce solo un tassello all’interno di una più ampia strategia nella quale rilevano anche altre componenti. Ad esempio, in assenza di test affidabili e senza la loro integrazione in una politica sanitaria più vasta (unita alla responsabilizzazione e al buon senso dei cittadini), un’applicazione di tracciamento dei contatti non può di certo essere efficace.

Un altro fattore molto importante da cui dipende l’efficienza del contributo che queste applicazioni possono apportare alla gestione della pandemia è rappresentato dal tasso di penetrazione tra gli utenti, ossia la percentuale della popolazione che scaricherà l’applicazione e presterà il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali.

Trattandosi di app installate volontariamente, ai fini del raggiungimento dell’obiettivo di sorveglianza epidemiologica è necessario, affinché queste applicazioni possano esplicare appieno la loro efficacia, che siano diffusamente accettate e adottate da una parte consistente della popolazione.  Secondo i modelli di previsione realizzati dai ricercatori di Oxford, sarebbe necessario che l’app venisse scaricata e utilizzata almeno dal 60 per cento della popolazione. Ciò potrebbe rappresentare un ostacolo rilevante per l’efficacia di Immuni. A questo proposito si evidenzia che di cruciale importanza per garantire la fiducia del pubblico saranno la trasparenza e la comunicazione chiara e regolare.

Sussistono infine alcuni limiti di carattere oggettivo, rappresentati dal fatto che non tutti gli italiani possiedono uno smartphone e che, almeno allo stato attuale, l’app è incompatibile con alcuni tipi di dispositivi.

 

Considerazioni conclusive

Dinanzi ad una drammatica emergenza come quella attuale, probabilmente la più grave verificatasi sinora nella storia dell’Italia repubblicana, non è sterile retorica ricordare il fondamento democratico della nostra società e avere fiducia nello Stato di diritto, che costituisce, secondo l’espressione adoperata da Stefano Rodotà, un’eredità irrinunciabile.

Il senso di smarrimento e l’urgenza di individuare delle soluzioni in contesti emergenziali non possono indurre all’imposizione di una scelta tra una risposta efficace alla crisi e la tutela dei diritti fondamentali. In altri termini, i pilastri fondamentali della nostra democrazia non possono essere incrinati neppure in situazioni di emergenza.

La tecnologia può essere d’aiuto anche in contesti di questo genere.

Il suo impatto, ormai da molto tempo, è divenuto trasversale, coinvolgendo non solo molti settori economici ma anche la vita privata e associata di ogni cittadino.

Tuttavia vi sono certamente molte altre potenzialità che possono essere sfruttate, nuovi obiettivi al cui raggiungimento essa può contribuire.

Occorre però prestare molta attenzione a non abbandonarsi ciecamente ad essa, come se si trattasse di un elemento che sfugge dal controllo umano, e a tal fine è essenziale che sia controllata democraticamente.

Riecheggiando lo spirito della tragedia greca, la τέχνη (tèchne) è per sua natura spinta per l’uomo e la sua crescita personale, ma, proprio perché

offre nuovi scenari, è campo di costanti insidie[72]. Eppure ciò non deve limitare il progresso dell’uomo, che in quanto “padrone assoluto dei sottili segreti della tecnica può fare il male quanto il bene”[73].

Le tecnologie devono essere sviluppate in modo etico, sicuro, inclusivo e trasparente. Come ha a più riprese sottolineato lo stesso Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, Paola Pisano, «la tecnologia non è neutra», il suo valore dipende da come la si sviluppa ed applica. Per essere un vero motore di cambiamento per la nostra società deve in primo luogo mettere al centro l’Uomo: «la scelta e l’adozione delle nuove tecnologie, anche di quelle legate all’intelligenza artificiale, deve tassativamente essere funzionale alle sue esigenze[74]».

Sistemi di controllo non adeguatamente regolati potrebbero facilmente degenerare, divenendo fonte di disuguaglianze, intaccando la dignità delle persone, modificandone drasticamente lo stile di vita e le abitudini. Come si è avuto modo di sottolineare nel presente scritto, le misure adottate per fronteggiare una situazione emergenziale devono essere necessarie e limitate nel tempo. Occorre infatti scongiurare il rischio del verificarsi di effetti irreversibili dovuti ad un uso sproporzionato  di tali strumenti.

Come evidenziato dal Comitato europeo per la protezione dei dati[75], la risposta a tali legittimi dubbi è nel diritto europeo, che consente l’uso responsabile dei dati personali per la gestione della salute, garantendo al tempo stesso che non siano erosi i diritti e le libertà individuali.

Come ampiamente descritto, strumenti idonei sono già stati predisposti; a questo punto si rende essenziale un’attenta vigilanza sulla loro costante attuazione.

 

Bibliografia

Ackerman, The Emergency Constitution in Yale Law Journal, vol. 113, 2004.

Agamben, Stato di eccezione, Torino, Bollati Boringhieri, 2003.

Baldini, Emergenza sanitaria e stato di prevenzione, in Dirittifondamentali.it, 27 febbraio 2020.

Benazzo, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Torino, Giappichelli, 2004.

Biondi Dal Monte, La politica della perenne emergenza e i poteri extra ordinem del Governo, Torino, Giappichelli, 2011.

Bobbio, Il futuro della democrazia, Torino, Einaudi editore, 2011.

Bonetti, Terrorismo, emergenza e costituzioni democratiche, Il Mulino, 2006.

Carena, a cura di, Prometeo incatenato, Eschilo, Arnoldo Mondadori Editore, Milano, 1960.

Cassese, La pandemia non è una guerra. I pieni poteri al governo non sono legittimi intervista disponibile al link https://www.ildubbio.news/2020/04/14/cassese-la-pandemia-non-e-una-guerra-pieni-poteri-al-governo-sono-illegittimi/

Ceccanti, verso una regolamentazione degli stati di emergenza per il Parlamento: proposte a regime e possibili anticipazioni immediate, in BioLaw Journal Instant Forum – Diritto, diritti ed emergenza ai tempi del Coronavirus, 2020.

Cherchi “Stato d’assedio e sospensione delle libertà nei lavori dell’Assemblea costituente”, in Riv. Trim. Dir. Pubblico 1981.

Cicero, a cura di, G.F.W. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, Milano, Rusconi, 1998.

Colapietro, A. Iannuzzi, App di contact tracing e trattamento dei dati con algoritmi: la fase alternativa fra tutela del diritto alla salute e protezione dei dati personali, in dirittifonadementali.it, 10 giugno 2020.

Comazzetto, Lo stato di eccezione nell’ordinamento italiano riflessioni a partire dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da covid-19, in BioDiritto, 2020.

D’Aloia, Costituzione ed emergenza: l’esperienza del Coronavirus, in Biolaw Journal, 14 marzo 2020.

P.G. Grasso, voce Necessità, in Enc. dir., vol. XXVII, Milano Giuffrè, 1977.

P.B. Heymann, Terrorism, Freedom and Security. Winning without war, Cambridge, MA: the Mit Press, 2003.

B. Liverani, a cura di, trad. it, La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità alla lotta di classe proletaria, (C.Schmitt), Roma–Bari, Laterza, 1975.

M.G. Losano, “Le Costituzioni della Germania post-bellica e i diritti fondamentali, in Revista de la Facultad de Derecho, Montevideo, 2012.

Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, Cedam, 1967.

Niger, Le nuove dimensioni della privacy: dal diritto alla riservatezza alla protezione dei dati personali, Padova, Cedam, 2006.

Niger, Emergenza sanitaria, contact tracing e protezione dei dati, in Coisrivista.it, 2020.

E.C. Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in www.BioDiritto.org, 2020.

Riviero e J. Waline, Droit administratif, Dalloz, Paris, 2004.

Rodotà, Persona, riservatezza, identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali, in “Rivista critica del diritto privato”, 1997.

Rodotà, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, Laterza, 2012.

Romano, Sui decreti legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e Reggio Calabria, in Scritti minori, Milano, 1950.

C.L. Rossiter, Constitutional Dictatorship. Crisis Government in the Modern Democracies, Harcourt Brace, New York 1948.

Sbailo, Accentramento di potere in caso di emergenza in Germania, in Sicurezza e libertà fondamentali, Istituto di studi politici, “S.Pio V” a cura di E. Pföstl, Roma, 2008.

Schmitt, Politische Theologie, Munchen 1922.

Simoncini, Un concetto di diritto pubblico: “lo stato di eccezione” secondo Giorgio Agamben in www.dirittoequestionipubbliche.org., 2008.

Staiano, Brevi note su un ossimoro: l’emergenza stabilizzata, in Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, Atti del Convegno annuale del “Gruppo di Pisa”, Capri, 3-4 giugno 2005, Torino, 2006.

Tingsten, Les pleins pouvoirs. L’expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et après la Grande Guerre, Stock, Paris, 1934.

G.Zagrebelsky, Chi dice Costituzione violata non sa di cosa sta parlando, intervista disponibile al seguente link https://www.ilfattoquotidiano.it/in-edicola/articoli/2020/05/01/zagrebelsky-chi-dice-costituzione-violata-non-sa-di-cosa-sta-parlando/5788193/5788193/

 

Note

[1] Acronimo di Severe Acute Respiratory Syndrome Corona Virus 2.

[2] In conseguenza alla dichiarazione di PHEIC, l’OMS fornisce raccomandazioni e misure temporanee, non vincolanti per i Paesi ma rilevanti dal punto di vista pratico e procedurale relativamente a viaggi, quarantena, screening e trattamento. Si veda la nota n. 16 del 2 aprile 2020 del Servizio Affari Internazionali del Senato della Repubblica “L’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) e la pandemia da nuovo coronavirus SARS-CoV-2”.

[3]Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili” pubblicata su G.U. Serie Generale n. 26 del 1/2/2020.

In generale sull’emergenza Covid-19 cfr. V. Baldini, Emergenza sanitaria e stato di prevenzione, in Dirittifondamentali.it, 27 febbraio 2020; A. D’Aloia, Costituzione ed emergenza: l’esperienza del Coronavirus, in Biolaw Journal, 14 marzo 2020.

[4] Cfr definizione di “stato di emergenza” contenuta nell’enciclopedia Treccani http://www.treccani.it/enciclopedia/stato-di-emergenza_%28Enciclopedia-delle-scienze-sociali%29/.

[5] P.G. Grasso, voce Necessità, in Enc. dir., vol. XXVII, Giuffrè, Milano, 1977, p. 867.

[6] B. Ackerman, The Emergency Constitution in Yale Law Journal, vol. 113, 2004.

[7] B. Ackerman sostiene che «a meno che non vengano prese delle precauzioni, le misure di emergenza hanno la tendenza a continuare ben oltre il tempo in cui sono necessarie» Si veda B.Ackerman, ivi, p. 1030.

[8] Cfr A.Benazzo, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Giappichelli, Torino 2004, p. 82.

[9] Alcuni autori hanno evidenziato come nei primi secoli della repubblica romana dallo stato di eccezione nacque l’istituzione del dittatore. Si veda Bobbio, “Il futuro della democrazia” Einaudi editore, Torino, 2011, pp. 169 ss. «dallo stato d’eccezione nacque nei primi secoli della repubblica romana l’istituzione del dittatore. (…) Il dittatore romano è il caso esemplare dell’attribuzione a una sola persona di tutti i poteri, dei “pieni poteri”, e quindi della sospensione, se pure temporanea, della validità delle leggi normali in una situazione di particolare gravità per la sopravvivenza stessa dello Stato».

[10] G. Agamben, “Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, Torino 2003, p.11.

[11] Nel saggio intitolato La Dittatura (1921) Schmitt, trattò lo stato di eccezione presentandolo come espressione della dittatura e dunque come una condizione di sospensione del diritto, distinguendo fra dittatura commissaria e dittatura sovrana: la prima sospende l’applicazione concreta della costituzione per difenderne l’esistenza; la seconda oltre a sospendere l’efficacia concreta di una costituzione mira a costruire un nuovo assetto dell’ordine giuridico. V. B. Liverani, a cura di, trad. it , La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità alla lotta di classe proletaria, (C. Schmitt), Laterza, Roma–Bari 1975 Cfr. anche R.Simoncini, Un concetto di diritto pubblico: “lo stato di eccezione” secondo Giorgio Agamben in www.dirittoequestionipubbliche.org., 2008, pp.3 e ss.

Bobbio, op.cit. p. 189,  evidenzia che «la distinzione introdotta da Schmitt, fra dittatura commissaria e dittatura sovrana, rispecchia la differenza fra i pieni poteri come istituzione prevista dalla costituzione e i pieni poteri assunti al di fuori della costituzione dal capo destinato a rovesciare l’antico regime e ad instaurare il nuovo: una differenza che non esclude l’appartenenza di entrambe ad un genere comune, al genere cioè del potere eccezionale e temporaneo, anche se nel secondo caso la durata non è costituzionalmente prestabilita». La tesi di Schmitt ha rappresentato un importante supporto per i provvedimenti che consentirono al nazismo di rafforzare il proprio potere sulla Germania. Si veda il “decreto d’emergenza per la difesa del popolo e dello Stato” del 28 febbraio 1933 (Fraenkel, 1974; tr. it., pp. 21 ss.).

[12] C. Schmitt, Politische Theologie, Munchen 1922, p.13.

[13] Cfr. C. Schmitt, op cit, p. 159.

[14] Si veda S. Romano, Sui decreti legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e Reggio Calabria, in Scritti minori, I, Milano, 1950, p.294

[15]Si veda V. Cicero, a cura di, Lineamenti di filosofia del diritto G.F.W. Hegel, Rusconi, Milano 1998 par. 278, pag.475

[16] In particolare Tingsten esamina la situazione determinata dalla sistematica espansione dei poteri governamentali in alcuni Paesi (Francia, Svizzera, Belgio, Stati Uniti, Inghilterra, Italia, Austria e Germania) durante la prima guerra mondiale, quando in molti Stati vennero emanate leggi dei pieni poteri o fu dichiarato lo stato d’assedio. Come evidenziato da Agamben, l’autore sembra rendersi conto che, sebbene un uso temporaneo e controllato dei pieni poteri potrebbe teoricamente essere compatibile con le costituzioni democratiche, «un esercizio sistematico e regolare dell’istituto conduce necessariamente alla liquidazione della democrazia». Agamben evidenzia le tante contraddizioni di questo tentativo, giungendo a definire grottesca la considerazione conclusive del suo argomentare secondo cui «nessun sacrificio è troppo grande per la nostra democrazia, meno che mai il temporaneo sacrificio della stessa democrazia». Cfr. G. Agamben, op.cit., p.16 e ss;   H. Tingsten, Les pleins pouvoirs. L’expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et après la Grande Guerre, Stock, Paris, 1934, p.333. Rossiter tenta di giustificare, attraverso un ampio esame storico, la dittatura costituzionale (cioè lo stato di eccezione); C.L. Rossiter, Constitutional Dictatorship. Crisis Government in the Modern Democracies, Harcourt Brace, New York 1948, p.314.

[17] Sui fenomeni di “stabilizzazione dell’emergenza”, Si veda S. Staiano, Brevi note su un ossimoro: l’emergenza stabilizzata, in Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, Atti del Convegno annuale del “Gruppo di Pisa”, Capri, 3-4 giugno 2005, Torino, 2006, p 659.

[18] Non si tratta del primo caso in cui nella storia americana è stato invocato un ampliamento dei poteri dell’esecutivo a fronte di una minaccia talmente grave da essere equiparata ad una condizione di guerra. Ciò accadde ad esempio negli anni Trenta nell’ambito della guerra contro la povertà. La “guerra al terrorismo” fu invocata anche Ronald Reagan nel 1979 ma è con il Presidente Bush, dopo gli attentati dell’11 settembre 2001, si assiste ad un notevole inasprimento di molte disposizioni attraverso l’adozione dello Usa Patriot Act il quale, fra l’altro, ha eliminato una serie di restrizioni al potere dello Stato di accedere e trattare dati personali, ha allentato i vincoli alle perquisizioni ed ampliato i poteri federali nella regolamentazione delle istituzioni finanziarie americane oltre a creare nuove fattispecie di reato. Una ricostruzione analitica del testo di legge e del dibattito che lo ha riguardato (ed è ancora in corso) è disponibile al sito web http://www.epic.org/privacy/terrorism/usapatriot/.

[19] Per una ricostruzione della politica antiterrorismo statunitense si veda P.B. Heymann, Terrorism, Freedom and Security. Winning without war, Cambridge, MA: the Mit Press, 2003 , pp. 3 e ss.

 

[20] Ai sensi del comma 2 dello stesso art.4 non è in ogni caso autorizzata alcuna deroga agli articoli 6,7, 8 (par. 1 e 2), 11, 15, 16 e 18 ossia agli articoli del Patto che tutelano il diritto alla vita, il diritto alla capacità giuridica e alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione, e che stabiliscono il divieto della tortura e delle altre pratiche a essa analoghe, della schiavitù, della detenzione per debiti e della retroattività della legge penale. Il comma 3 precisa inoltre che occorre immediatamente informare gli altri Stati parti del Patto, tramite il Segretario Generale delle Nazioni Unite, in merito alle disposizioni derogate ed ai motivi della deroga. Nel momento in cui la deroga viene fatta cessare occorre effettuare -per lo stesso tramite- una nuova comunicazione.

[21] Restano esclusi i casi di decesso causato da legittimi atti di guerra.

[22] Anche in questo caso è previsto che lo Stato che eserciti tale diritto di deroga informi nel modo più completo il Segretario generale del Consiglio d’Europa sulle misure prese e sui motivi che le hanno determinate nonché della data in cui queste misure cessano d’essere in vigore e in cui le disposizioni della Convenzione riacquistano piena applicazione.

[23] Art. 16 della Costituzione francese.

[24] Cfr J.Riviero e J.Waline, Droit administratif, Dalloz, Paris, 2004, p.274.

L’art. 16 è stato di fatto utilizzato una sola volta, per il periodo compreso fra il 23 aprile 1961 ed il 29 settembre dello stesso anno a seguito del putsch di Algeri: tentativo che finì nella notte tra 25 e 26 aprile, ma il Presidente della Repubblica continuò ad applicare l’articolo 16 per diversi mesi e ciò fu oggetto di contestazioni relative alla durata dei poteri eccezionali. In seguito, con la revisione costituzionale del 2008, è stato introdotto l’odierno ultimo comma nel quale si attribuisce al Conseil constitutionnel il potere di verificare la persistenza delle condizioni che legittimano il regime speciale.

[25] Art. 36 della Costituzione francese.

[26] Per alcune notazioni comparatistiche con l’esperienza francese si veda G.Comazzetto, Lo stato di eccezione nell’ordinamento italiano riflessioni a partire dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica da covid-19, in BioDiritto, 2020, pp. 1-3.

[27] Ai sensi dell’art. 48 della Costituzione di Weimar «quando la sicurezza o l’ordine pubblico del Reich siano gravemente turbati o compromessi, il Presidente del Reich può prendere le misure necessarie per ristabilirli facendo ricorso, se necessario, alla forza armata. All’uopo, egli può temporaneamente sospendere l’esercizio di tutti o di parte dei diritti fondamentali garantiti dagli artt. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153». Sul ruolo del Capo dello Stato nell’ambito delle situazioni d’emergenza delineato dalla Costituzione di Weimar si veda C. Sbailo, Accentramento di potere in caso di emergenza in Germania, in Sicurezza e libertà fondamentali, Istituto di studi politici, “S.Pio V” a cura di E. Pföstl, Roma, 2008, p.147-154.

[28] Sulla Costituzione tedesca si veda M.G. Losano, Le Costituzioni della Germania post-bellica e i diritti fondamentali, in Revista de la Facultad de Derecho, Montevideo, 2012 pp. 225-251.

[29] D.Lgs. n.1 del 2 gennaio 2018

[30]Art.7 Lett. C) D.Lgs. n.1 del 2 gennaio 2018 (Codice della Protezione Civile)

[31] Si noti che il testo costituzionale utilizza la locuzione “i poteri necessari” e non “i pieni poteri”, nel rispetto del principio di proporzionalità che vale non soltanto per la restrizione dei diritti fondamentali, ma anche per le alterazioni del normale equilibrio costituzionale.

[32] In assemblea costituente fu rigettata la proposta di ricomprendere in questo articolo situazioni diverse rispetto all’emergenza bellica internazionale. In linea generale, dai lavori preparatori emerge la volontà di non lasciare spiragli alla possibilità di sospendere quei diritti fondamentali di libertà che erano stati solennemente proclamati come inviolabili. Si veda, ex multis, P. Bonetti, Terrorismo, emergenza e costituzioni democratiche, Il Mulino, 2006, p. 215 ss. Tra le argomentazioni contrarie vi è quella secondo la quale sospendere i diritti di libertà in altre situazioni avrebbe significato sospendere la stessa idea di democrazia e quindi una “contraddizione palese” Cfr B. Cherchi, Stato d’assedio e sospensione delle libertà nei lavori dell’Assemblea costituente, in Riv. Trim. Dir. Pubblico 1981 p. 1108 ss.

È interessante notare che in sede di assemblea costituente è stata rigettata anche la proposta di inserire nel testo della costituzione il diritto di resistenza. Nel progetto dell’attuale costituzione era stato inserito un articolo ai sensi del quale «quando i poteri pubblici violano le libertà fondamentali e i diritti garantiti dalla Costituzione, la resistenza all’oppressione è un diritto e dovere del cittadino». L’articolo non fu approvato in quanto prevalse l’opinione secondo la quale non si può regolare giuridicamente qualcosa che si sottrae all’ambito del diritto positivo per sua stessa natura Cfr G. Agamben, op.cit.,p.21.

[33] Cfr. F. Biondi Dal Monte, La politica della perenne emergenza e i poteri extra ordinem del Governo, Giappichelli, 2011, p.2. L’autrice evidenzia, fra l’altro, come sia stato ravvisato nel fenomeno migratorio un evento da fronteggiare con mezzi e poteri straordinari facendo ricorso allo strumento del Dpcm per gestire l’afflusso di cittadini extracomunitari con continue proroghe dello “stato di emergenza”, nonostante secondo diversi studi nazionali ed internazionali l’immigrazione sia ormai divenuta un fenomeno strutturale delle società contemporanee.

[34] Parte della dottrina ha messo in evidenza l’importanza della trasparenza dell’apporto degli esperti, ad esempio per Colapietro e Iannuzzi «solo la pubblicazione dei rapporti consente di discernere il contributo tecnico dalla decisione politica e permette, altresì, di far trasparire quanta parte della decisione politica è, in qualche modo, vincolata dai pareri tecnici e quant’altra, invece, solo orientata o, infine, assolutamente discrezionale» V. C. Colapietro, A. Iannuzzi, App di contact tracing e trattamento dei dati con algoritmi: la fase alternativa fra tutela del diritto alla salute e protezione dei dati personali, in dirittifonadementali.it, 10 giugno 2020, p.18.

[35] Per approfondimenti si veda E.C. Raffiotta, Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in www.BioDiritto.org , 2020, p. 3 ss.

Parte della dottrina ha ripreso anche la riflessione relativa all’ ipotesi di attuare una revisione costituzionale finalizzata a regolare lo stato di emergenza, v. S.Ceccanti, Verso una regolamentazione degli stati di emergenza per il Parlamento: proposte a regime e possibili anticipazioni immediate, in BioLaw Journal Instant Forum – Diritto, diritti ed emergenza ai tempi del Coronavirus, 2020.

[36] Alcuni autorevoli costituzionalisti hanno, inoltre, evidenziato che non può dirsi che il Governo abbia esercitato poteri illimitati, potendo essere adottate solo misure “finalizzate al contenimento e alla gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica” ex multis G. Zagrebelsky in una delle interviste rilasciate nel periodo culminante della pandemia disponibile al seguente link https://www.ilfattoquotidiano.it/inedicola/articoli/2020/05/01/zagrebelsky-chi-dice-costituzione-violata-non-sa-di-cosa-sta-parlando/5788193/.

[37] A livello locale sono state adottate anche misure di portata tale da limitare alcune libertà personali.  È significativo l’esempio dell’ordinanza del Sindaco di Messina n. 105 del 5 aprile 2020, annullata con Decreto del Presidente della Repubblica del 9 aprile 2020 (G.U. n. 96 del 10 aprile 2020), che imponeva a chiunque intendesse fare ingresso in Sicilia attraverso il Porto di Messina, l’obbligo di registrarsi, almeno 48 ore prima della partenza in un apposito sistema di registrazione on-line, fornendo una serie di dati identificativi e di informazioni personali e di attendere il rilascio del nulla osta allo spostamento da parte del Comune di Messina. Sul punto il Consiglio di Stato (I sez., 7 aprile 2020, n. 735) ha espresso parere favorevole sulla proposta del Ministero dell’interno di annullamento straordinario a tutela dell’unità dell’ordinamento, ai sensi dell’art. 138 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali e dell’art. 2, comma 3, lettera p), della legge n. 400 del 1988, evidenziando che «in presenza di emergenze di carattere nazionale, pur nel rispetto delle autonomie costituzionalmente tutelate, vi deve essere una gestione unitaria della crisi per evitare che interventi regionali o locali possano vanificare la strategia complessiva di gestione dell’emergenza, soprattutto in casi in cui non si tratta solo di erogare aiuti o effettuare interventi ma anche di limitare libertà costituzionali». Tra i profili di illegittimità si evidenzia quello inerente la disciplina in materia di protezione dei dati personali in quanto l’ordinanza, senza alcuna base di legge statale, richiedeva di fornire una serie di dati identificativi personali e relativi alla località di provenienza, a quella di destinazione e ai motivi di trasferimento.

[38] Si veda intervista rilasciata dall’autorevole giurista l’1 giugno 2020, disponibile al seguente link https://images.irpa.eu/wp-content/uploads/2020/06/Cassese_010620_ilTempo.pdf La riflessione di Cassese sulla gestione dell’emergenza non si concentra solo sui rapporti fra Stato e Regioni ma riguarda anche la già citata questione attinente agli strumenti normativi utilizzati a livello centrale. Prendendo le mosse dal presupposto che le misure emergenziali adottate per fronteggiare la crisi covid-19 sono misure di profilassi internazionale che spetta esclusivamente allo Stato, egli evidenzia che lo Stato agisce con leggi. È vero che queste ultime possono delegare dei compiti al Governo ma ciò deve avvenire secondo precise modalità che nel contesto dell’attuale emergenza non sarebbero state adeguatamente rispettate: la fissazione di un termine, la tipizzazione dei poteri, l’individuazione delle modalità di esercizio dei poteri. Quanto all’abbondante ricorso ai Dpcm, Cassese reputa che sarebbe stato più opportuno ricorrere, quanto meno per le misure più importanti, al più autorevole strumento del decreto presidenziale e quindi all’intervento di uno dei tre organi di garanzia. Egli ritiene inoltre che, ai sensi della legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, la competenza ad emanare molti di quegli atti sarebbe stata del Ministro della salute. Sul punto si veda intervista del 14 aprile https://www.ildubbio.news/2020/04/14/cassese-la-pandemia-non-e-una-guerra-pieni-poteri-al-governo-sono-illegittimi/.  Meno critiche sono le riflessioni di altri autorevoli giuristi, fra cui Zagrebelsky per il quale, da un punto di vista formale, non vi sarebbero vizi negli strumenti giuridici adoperati per attuare le restrizioni di diritti costituzionali V. https://www.ilfattoquotidiano.it/in-edicola/articoli/2020/05/01/zagrebelsky-chi-dice-costituzione-violata-non-sa-di-cosa-sta-parlando/5788193/5788193/

[39] Notoriamente, come molti testi costituzionali nati all’indomani di regimi autoritari, la Costituzione italiana dedica ampio spazio alla proclamazione di questi diritti e libertà delineando un sistema in cui «non è l’uomo in funzione dello Stato ma quest’ultimo in funzione dell’uomo»  C.Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1967, p.718.

La medesima tutela si rinviene, altresì, a livello sovranazionale nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo il cui Titolo I è rubricato “Diritti e Libertà” ma anche nella Carta delle Nazioni Unite ai cui articoli 55 e 56 si prevede l’impegno dei membri al fine di promuovere il rispetto e l’osservanza universale dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali per tutti, senza distinzioni di razza, sesso, lingua o religione.

[40] L’autorità che può introdurre tali limiti è lo Stato, infatti l’art.120, co.1, della Costituzione aggiunge che le Regioni non possono adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni.

[41] Si veda la nota n. 16 del Senato della Repubblica-servizio affari internazionali, “L’OMS e la pandemia da nuovo Coronavirus SARS-CoV-2”, 2 aprile 2020. L’OMS ha predisposto una serie di guide tecnico-operative, pubblicazioni e strumenti (costantemente aggiornati) a disposizione degli Stati. Sul suo sito vengono inoltre pubblicati aggiornamenti quotidiani sulla situazione a livello mondiale, sulla prevenzione e sulla ricerca e sono disponibili le “domande e risposte sul covid-19”.

[42] Con Dpcm dell’8 marzo 2020 n.11

[43] fatti salvi gli spostamenti dovuti a comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità, motivi di salute o per fare rientro nel proprio domicilio, abitazione o residenza.

[44] Per l’attuazione dei necessari interventi si è provveduto anche attraverso ordinanze emanate dal Capo della Protezione Civile al quale la già citata Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 dichiarativa dello stato di emergenza per sei mesi, ha attribuito il compito di emanare ordinanze per l’attuazione degli interventi da effettuare nella vigenza dello stato di emergenza, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e nei limiti delle risorse di cui alla medesima delibera. Tutti i provvedimenti della Protezione civile (e non solo) relativi all’emergenza coronavirus sono disponibili alla pagina web: http://www.protezionecivile.gov.it/attivita-rischi/rischio-sanitario/emergenze/coronavirus/normativa-emergenza-coronavirus

[45] La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nota come Carta di Nizza, oggi fa parte del Trattato di Lisbona che le conferisce valore di Trattato rendendola pienamente vincolante per le istituzioni europee e gli stati membri. Essa risponde alla necessità di definire un gruppo di diritti e di libertà da garantire a tutti i cittadini dell’Unione per la loro particolare rilevanza.  «In un periodo sempre più dominato dall’economia e dal mercato, questo documento introduce una rilevante discontinuità rispetto alle logiche di mercato e presenta un valore ricognitivo della prassi giurisprudenziale e della elaborazione teorica sui diritti fondamentali» Cfr S.Niger, Le nuove dimensioni della privacy: dal diritto alla riservatezza alla protezione dei dati personali, Padova, Cedam, 2006, p.164.

[46] L’articolo prevede altresì il diritto di ogni persona di accedere ai dati raccolti che la riguardano e di ottenerne la rettifica.

[47] Sono riconducibili alle particolari categorie di dati personali: l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché i dati genetici e i dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, i dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona.

[48] In precedenza, con decisione n. 1082/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio sono state stabilite specifiche norme per la sorveglianza epidemiologica, il monitoraggio, l’allarme rapido e la lotta alle gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero. In base all’art. 2, par. 5, di tale decisione, la Commissione, in collegamento con gli Stati membri, assicura il coordinamento e lo scambio delle informazioni tra i meccanismi e le strutture istituiti nel quadro della decisione e i meccanismi e le strutture analoghi istituiti a livello dell’Unione. All’art. 17 viene istituito l’organo per il coordinamento degli sforzi nel contesto delle gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero: il comitato per la sicurezza sanitaria.

È il caso di richiamare anche la Direttiva 2011/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera la quale individua gli obiettivi della rete di assistenza sanitaria online (eHealth) che consistono nello sfruttare i vantaggi socioeconomici sostenibili dei sistemi e dei servizi europei di assistenza sanitaria online e delle applicazioni interoperabili, al fine di conseguire un elevato livello di fiducia e sicurezza, rafforzare la continuità delle cure e garantire l’accesso ad un’assistenza sanitaria sicura e di elevata qualità.

[49] In particolare si tratta dei soggetti operanti nel Servizio nazionale di protezione civile nonché gli Uffici del Ministero della Salute e dell’Istituto Superiore di Sanità, le strutture pubbliche e private che operano nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e tutti i soggetti attuatori delle misure straordinarie.

[50] Provvedimento n. 15 del 2 febbraio 2020

[51] Ad esempio il contact tracing è stato utilizzato con successo (unitamente ad altri strumenti) nella lotta contro il vaiolo.

[52] I Paesi che per primi hanno affrontato la drammatica situazione legata al diffondersi del Covid-19, fra cui la Corea del Sud, hanno utilizzato anche questo strumento. Il funzionamento dell’app coreana (Corona100m) si basa sulla geolocalizzazione tramite GPS. Essa avvisa gli utenti dei posti, entro i 100 metri dalla localizzazione dell’utente, visitati da persone che sono state contagiate da Covid-19. L’app fornisce anche la data in cui è stato diagnosticato il contagio. Ad essa si sono affiancati altri controlli capillari effettuati attraverso l’uso di ulteriori strumenti quali di carte di credito, social network, telecamere di sorveglianza.

[53] Il concetto di dignità è garantito dalla Carta Costituzionale la quale, all’art.3, sancisce che tutti i cittadini hanno “pari dignità sociale”. Come osservò Rodotà «la dignità appare qualificata in senso sociale con un ulteriore allargamento della prospettiva e una conferma della illegittimità di una lettura in chiave unicamente individualistica» V. S.Rodotà, Persona, riservatezza, identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali, in “Rivista critica del diritto privato”, 1997, p.595.

[54] Conformemente al principio della minimizzazione dei dati, le autorità sanitarie pubbliche e gli istituti di ricerca dovrebbero trattare i dati personali solo nella misura in cui questi ultimi siano adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario.

[55] Direttiva 2002/58/CE.

[56] A titolo di esempio la dichiarazione menziona il diritto ad un ricorso giurisdizionale per gli utenti di servizi di comunicazione elettronica.

[58] Dichiarazione sul trattamento dei dati personali nel contesto dell’epidemia Covid-19, adottata dal Comitato Europeo per la protezione dei dati  (EDPB), pubblicata sul sito https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9295504

[59] Intitolata “Orientamenti sulle app a sostegno della lotta alla pandemia di covid-19 relativamente alla protezione dei dati”. Tali orientamenti fanno seguito alla Raccomandazione della Commissione dell’8 aprile 2020, relativa al processo per la messa a punto di un pacchetto di strumenti comuni dell’Unione concernente l’uso della tecnologia e dei dati nell’ambito dell’emergenza Covid-19, con particolare riferimento alle applicazioni mobili e all’utilizzo di dati anonimizzati sulla mobilità. La Raccomandazione precisa, tra l’altro, che al fine di rispettare tutti i diritti fondamentali, in particolare la tutela della vita privata e la protezione dei dati, il pacchetto di strumenti dovrebbe prevedere: misure in grado di garantire che il trattamento, una volta che non sia più strettamente necessario, venga effettivamente soppresso e i dati personali interessati vengano irreversibilmente distrutti, a meno che, sulla base del parere dei comitati etici e delle autorità preposte alla protezione dei dati, il loro valore scientifico, al servizio dell’interesse pubblico, sia superiore all’impatto sui diritti in questione, nel rispetto di adeguate garanzie; la garanzia di un riesame periodico del persistere della necessità del trattamento dei dati personali nell’ambito dell’emergenza sanitaria in modo da assicurare che il trattamento non vada al di là di ciò che è strettamente necessario per fronteggiare l’emergenza.  Cfr. S.Niger, Emergenza sanitaria, contact tracing e protezione dei dati, in Coisrivista.it, 2020.

[60] La tecnologia Bluetooth sembra essere quella più utile ai fini della minimizzazione in quanto essa non localizza in maniera assoluta gli individui (come invece fa il GPS) ma solo la loro posizione relativa.

[61] Il Titolare del trattamento (data controller) è “la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali” (art. 4. par. 1, n. 7 RGPD). In altre parole il titolare è colui che tratta i dati senza ricevere istruzioni da altri, colui che decide “perché” e “come” devono essere trattati i dati.

[62] Ai sensi dell’Art. 4 n. 5) del RGPD la pseudonimizzazione è il trattamento dei dati personali in modo tale che gli stessi non possano più essere attribuiti ad un interessato specifico senza l’utilizzo di informazioni aggiuntive, a condizione che tali informazioni aggiuntive siano conservate separatamente e soggette a misure tecniche e organizzative volte a garantire che tali dati personali non siano attribuiti a una persona fisica identificata o identificabile. In sostanza, come si legge in diversi provvedimenti del Garante, le tecniche di pseudonimizzazione permettono di rendere i dati temporaneamente inintelligibili anche a chi è autorizzato ad accedervi e permettono di identificare gli interessati solo in caso di necessità, in modo da ridurre al minimo i rischi di conoscenza accidentale e di accesso abusivo o non autorizzato. Sebbene sia fondamentale per proteggere i dati e possa aiutare a proteggere la privacy e la sicurezza dei dati personali, la pseudonimizzazione ha i suoi limiti, motivo per cui il RGPD menziona anche la crittografia. Anche la crittografia o cifratura oscura le informazioni sostituendo gli identificatori con qualcos’altro. Ma mentre la pseudonimizzazione consente a chiunque abbia accesso ai dati di visualizzare parte del set di dati, la crittografia consente solo agli utenti autorizzati di accedere all’intero set di dati. Pseudonimizzazione e crittografia possono essere usate contemporaneamente o separatamente.

[63]  Provvedimento di autorizzazione n.95 del 1° giugno 2020, disponibile sul sito garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9356568

[64] Linee guida 4/2020 sull’utilizzo dei dati di localizzazione e degli strumenti per il tracciamento dei contatti nel contesto dell’emergenza legata al Covid-19” https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9322501

[65] Le proposte presentate da parte di privati, società ed enti che hanno risposto alla fast call for contribution volta ad individuare le migliori soluzioni tecnologiche disponibili per il contrasto alla diffusione del Covid-19, sono state valutate dal Gruppo di lavoro data-driven per l’emergenza Covid-19. Quest’ultimo è stato nominato il 31 marzo 2020 dal Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione. All’interno del Gruppo sono stati individuati otto sottogruppi i quali si sono occupati dei diversi aspetti fra cui quello dei profili giuridici per la gestione dei dati connessi all’emergenza con particolare riguardo all’impatto delle soluzioni tecnologiche sul rispetto della privacy. Sul punto si veda C.Colapietro, A.Iannuzzi, App di contact tracing e trattamento dei dati con algoritmi: la fase alternativa fra tutela del diritto alla salute e protezione dei dati personali, in dirittifonadementali.it, 10 giugno 2020, pp. 5 e ss.

[66] Il termine “accountability” proviene dal mondo anglosassone e, a causa delle differenze fra sistemi giuridici, non è di semplice traduzione in tutte le lingue europee. In italiano si ricorre al termine “responsabilità”: chi raccoglie dati personali ha l’obbligo di essere responsabile adottando le misure necessarie al fine di tutelare i dati da trattamenti illeciti. L’approccio del RGPD è incentrato sulla valutazione del rischio (risk based approach). In particolare, l’art. 25 del Regolamento contempla i concetti di privacy by design e privacy by default. Il primo è basato sulla valutazione del rischio sin dal momento della progettazione del sistema e dunque prima che abbia inizio il trattamento. Il concetto di privacy by default (protezione per impostazione predefinita) prevede che, per impostazione predefinita, ci si limiti a trattare solo i dati personali nella misura necessaria e sufficiente per le finalità previste e per il periodo strettamente necessario a tali fini. Occorre, quindi, progettare il sistema di trattamento di dati garantendo la non eccessività dei dati raccolti.

Dal punto di vista pratico, è interessante il parere 3/2010 del gruppo di lavoro articolo 29 per la protezione dei dati (WP 173), il quale rappresenta l’organo consultivo indipendente dell’UE per la protezione dei dati personali e della vita privata. Con il succitato parere esso fornisce suggerimenti volti ad assicurare che il principio di responsabilità garantisca la certezza del diritto, lasciando spazio al tempo stesso ad una certa adattabilità in modo tale che le misure concrete da applicare possano essere determinate in funzione dei rischi connessi al trattamento e dei tipi di dati trattati.

[67] Come sottolineato dalle linee guida del Gruppo Articolo 29 in materia di valutazione di impatto sulla protezione dei dati (WP 248) adottate nel 2017 , che precisano che «Quando un trattamento può comportare un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone interessate (a causa del monitoraggio sistematico dei loro comportamenti, o per il gran numero dei soggetti interessati di cui sono magari trattati dati sensibili, o anche per una combinazione di questi e altri fattori), il regolamento 2016/679 obbliga i titolari a svolgere una valutazione di impatto prima di darvi inizio, consultando l´autorità di controllo in caso le misure tecniche e organizzative da loro stessi  individuate per mitigare l´impatto del trattamento non siano ritenute sufficienti  – cioè, quando il rischio residuale per i diritti e le libertà degli interessati resti elevato».

[68] Il 28 maggio 2020 il Ministero della salute ha trasmesso al Garante, ex art. 36, par.5 del RGPD e art. 2-quinquiesdecies del Codice, la valutazione d’impatto sulla protezione dei dati, effettuata ai sensi dell’art.35 del Regolamento. Il Ministero ha successivamente integrato la documentazione inviata, fornendo, in data 30 maggio 2020, il testo dell’informativa che si intende rendere agli interessati, ai sensi degli artt. 13 e 14 del Regolamento, in relazione al trattamento dei dati personali. Nella valutazione d’impatto sono state descritte le misure tecniche e organizzative adottate dal Ministero al fine di garantire un livello di sicurezza adeguato ai rischi elevati per i diritti e le libertà degli interessati.

[70] Dopo aver effettuato numerosi test, gli sviluppatori di Immuni hanno fissato a 73 dBm la soglia di attenuazione associabile al rischio contagio. Tutti i valori compresi fra 0 e 73 danno lo stesso rischio di contagio. Come scrive il Sole 24 ore del 15 giugno, 73 è considerato il valore in grado di rappresentare un compromesso per ridurre falsi positivi e falsi negativi: un valore pari a 100 avrebbe probabilmente captato tutti i contatti a meno di due metri ma avrebbe comportato un alto livello di falsi positivi; con un valore pari a 70 sarebbero invece stati troppi i falsi negativi. v.https://www.ilsole24ore.com/art/immuni-come-funziona-l-algoritmo-che-misura-rischio–ADeCP9W

[71] Essa, fra l’altro, contiene informazioni relative a: l’ identità e dati di contatto del Titolare del Trattamento e del Responsabile della Protezione dei dati; la base giuridica del Trattamento; le finalità del Trattamento; le categorie di soggetti ai quali i dati possono essere comunicati; i diritti degli interessati compreso il diritto di proporre reclamo al Garante. Si precisa anche che alcuni dei fornitori terzi utilizzati dal Titolare hanno sede negli Stati Uniti d’America. Con essi sono stati conclusi accordi di servizio ai sensi dell’art. 28 del Regolamento.

[72] “Oh arte quanto più debole sei del destino!” afferma Prometeo, intendendo arte nell’ampio senso di conoscenza e tecnica. Si v. C. Carena, a cura di, Prometeo incatenato, Eschilo, Arnoldo Mondadori Editore, Milano, 1960.

[73] Così il Primo Stasimo dell’Antigone di Sofocle.

[74] P.Pisano, Intelligenza artificiale ed etica: una rivoluzione umana, molto umana, Redazione Ansa Roma del 7 maggio 2020.

[75] Linee guida 4/2020, p.10.

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