Condicio juris: una similitudine parametrica della sospensione di diritti nell’emergenza Covid-19

di Anastasia Palma

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La sospensione di diritti che, per esigenze di sanità pubblica connesse alla pandemia di Covid-19, è stata a più riprese disposta con atti governativi, non sempre aventi forza di legge, pone diversi problemi, a partire dai dubbi di incostituzionalità delle singole disposizioni, su cui si stanno registrando autorevoli prese di posizione (per ora: Zagrebelsky e Cassese), fino ai temi dell’appropriatezza delle misure e degli strumenti normativi posti in campo. Tali problemi non si collocano esclusivamente sul piano delle libertà costituzionalmente garantite, laddove la dimensione esistenziale delle situazioni soggettive preconizza necessariamente un inquadramento nell’alveo del diritto pubblico, ma anche sul piano della dimensione patrimoniale che inevitabilmente rimane coinvolta dalle disposizioni emergenziali. Basti pensare alle limitazioni imposte alla libertà di iniziativa economica ed alle ricadute reddituali e patrimoniali che ne deriveranno in danno dei titolari dei diritti sospesi.

Inquadrare la natura giuridica del fenomeno, atteso che è la prima volta che esso si presenta nella storia dell’ordinamento giuridico repubblicano, presenta non poche difficoltà. Si potrebbe ricorrere a concetti già contemplati dall’ordinamento, quali le clausole generali di “giusta causa” e/o di “stato di necessità” o di “forza maggiore”. Per ognuna di esse è possibile verificare un’applicazione giustificatrice delle disposizioni emergenziali, sia sul piano esistenziale, sia su quello patrimoniale. Quello che occorre, a fini ricostruttivi, è mettere a fuoco parametri di valutazione che risultino utilizzabili attraverso la comparazione con fenomeni assimilabili. Scopo della presente riflessione è la ricerca di un parametro per la sospensione delle situazioni soggettive di natura patrimoniale, che sembra potersi individuare nel fenomeno della sospensione condizionale dei negozi a contenuto patrimoniale.

La ricostruzione del meccanismo condizionale è qui concepita come concausa dell’efficacia dell’atto giuridico. L’effetto giuridico è il momento fondamentale di ogni processo normativo, è necessario, dunque, analizzare la sua struttura affinché sia possibile la sua realizzazione come fatto dell’ esperienza concreta. La conseguenza giuridica si concretizza in un avvenimento che si esplica in relazione ad una serie di persone e di cose. Sia i soggetti che gli oggetti cui si riferiscono le attività umane hanno un’esistenza anteriore. Essi pur collocandosi  nell’ambito della conseguenza  giuridica sono qualificati in base a talune caratteristiche, le quali non possono emergere se non dalle fattispecie causali: queste hanno la funzione di fonti qualificazione (soggettiva od oggettiva) dell’effetto. Esse sono normalmente date dalle cause principali, mentre le concause estranee  alla struttura concettuale dell’effetto. Nel concetto di concausa è indirettamente contenuta una distinzione tra due distinti gruppi: le concause necessarie ed interne, (insite nella struttura  dell’effetto giuridico) e le seconde, esterne e accidentali  in quanto  anche a prescindere da esse, la composizione della norma risulterebbe determinata nei suoi tratti essenziali. In riferimento alla collocazione nel tempo si può invece effettuare l’ulteriore distinzione delle concause in passate, presenti e future.

Scopo dell’analisi qui proposta è quello di inquadrare il fenomeno condizionale come concausa esterna, incerta e futura.

Le concause di efficacia, tra le quali si colloca la condizione,  sarebbero  inerenti unicamente al sorgere delle conseguenze giuridiche spiegando la loro funzione complementare soltanto quando il nucleo degli elementi essenziali risulta costituito. L’accidentalità, inoltre, ha posto in risalto varie problematiche che sono state affrontate dalla dottrina e che ruotano intorno all’istituto.[1] Essa, con riguardo ai coelementi, avrebbe dunque la funzione di isolare quei fatti che sono inerenti ai profili strutturali del rapporto  (fonti di qualificazione soggettiva ed oggettiva dell’effetto) da quelli che rispondono a finalità dell’ordinamento o di soggetti ed eliminabili dalla fattispecie senza arrecare pregiudizio alla validità  dell’atto stesso. I primi sono indicati come coelementi necessari, i secondi, invece, quali coelementi accidentali in cui vi è ricompresa la condizione, concepita dunque quale elemento accidentale. Sono stati  così evidenziati i primi due requisiti della condizione in senso tecnico: la estrinsecità (od accidentalità in senso lato) e l’accidentalità (in senso stretto). Inoltre, ulteriore distinzione dei coelementi al fine di isolare la condizione nella categoria generale delle concause, è quella effettuata in relazione alla posizione loro attribuita dallo schema normativo e  individuata in rapporto al nucleo centrale.

Da qui seguente la tripartizione  in anteriori, contemporanei e successivi, a seconda che si realizzino prima, nello stesso momento o successivamente al perfezionamento degli elementi essenziali. Una distinzione, nel gruppo dei coelementi successivi, che permette di isolare la condizione da altri fatti non condizionali, è data dal carattere dell’incertezza[2]. In tema di condizione, intesa nella duplice veste di sospensiva e risolutiva, sono stati evidenziati  taluni profili.

In particolare, è stato osservato come nella condizione sospensiva,  la situazione nella quale è concluso l’atto presenterebbe un carattere neutro e non immediatamente favorevole come accade, invece, in quella risolutiva. Realizzandosi l’evento, si attuerebbe il passaggio da una situazione neutra ad una favorevole e in tal caso la condizione è adempiuta; nel caso in cui non si verifichi l’evento la situazione si trasforma in contraria (condizione mancata). L’accidentalità dell’evento indicherebbe che in relazione alla fattispecie, il meccanismo condizionale opererebbe  dall’esterno iniziando a funzionare  quando l’atto giunge ad esistenza e cessando di esistere o al prodursi delle conseguenze giuridiche o appena si raggiunge la certezza che tali conseguenze non potranno più prodursi.

In quest’ottica, l’istituto condizionale insiste sui rapporti che collegano  l’atto all’effetto e non sulla struttura dell’uno o dell’altro, sia nel caso in cui l’evento si realizzi, sia in caso contrario. Ulteriore caratteristica della condizione è data dalla collocazione nel futuro[3]. Nella costruzione del fenomeno condizionale rileva  la configurazione di un periodo temporale in cui si attua una sospensione degli interessi interni dell’atto denominata <<situazione di pendenza>> [4].

Le conseguenze giuridiche dell’atto condizionale resterebbero  sospese poiché dipendono dal verificarsi dell’evento futuro. Sono state, inoltre, compiute svariate osservazioni in merito alla condicio juris.[5] Tuttavia, essa è stata oggetto di elaborazioni marginali di carattere negativo.[6]

Sono stati rintracciati vari tentativi di ricondurla sullo stesso piano di quella volontaria, (quando si discorre di condizione legale espressa), ma non potendo attuare un’estensione della relativa disciplina a tale categoria poiché non ne produce gli stessi effetti. Parte della dottrina è orientata verso un’analisi che nega la validità della partizione, all’interno della fattispecie, tra elementi essenziali ed elementi marginali, asserendo   un’identica rilevanza di tali elementi rispetto alle conseguenze giuridiche. Oggi, tra le tante incertezze che ruotano attorno al concetto di condizione legale, si procede analizzando tutte le varie ipotesi in cui essa trova attuazione. Sicuramente, quando l’ordinamento giuridico eleva ad un piano superiore il sistema di interessi esterno rispetto a quello interno, non si può attribuire ai soggetti l’iniziativa di dare rilevanza al sistema di interessi esterno, pertanto il funzionamento applicabile sarà dunque quello della condizione sospensiva e non anche quello della condizione

La geniale ricostruzione di Falzea, che ha delineato il profilo dell’estrinsecità strutturale della condizione, e quindi della sua estraneità rispetto al ciclo formativo interno del negozio ed alla determinazione del contenuto del programma, ha infatti trovato riscontro, con l’emanazione del Codice Civile del 1942, nella disposizione dell’art. 1353, a norma del quale con la condizione vengono subordinate l’efficacia o la risoluzione,  e non la perfezione o l’esistenza del negozio, né la qualità degli effetti. Tali conclusioni hanno ricevuto molteplici adesioni giurisprudenziali[7], ma in altri casi, avuto riguardo alla struttura del negozio condizionale, sono state poste in dubbio. In particolar modo si è sostenuta l’incompatibilità di tale prospettiva (quindi della configurazione dell’evento condizionante come concausa) con la qualificazione del negozio giuridico e del contratto come autoregolamento ed atto di autonomia privata[8].

Lo studio della condizione presenta, inoltre, vari collegamenti con  problematiche che rivestono importanza in merito alla teoria del negozio giuridico : si tratta  di tematiche fondamentali  che sono attinenti sia alla causa, sia al tipo negoziale, ma anche il contenuto contrattuale e l’oggetto, e  ciò spiega  perché la prospettiva da adottare nel relativo studio deve essere quella dell’intero negozio giuridico e non semplicemente del contratto. L’indagine può essere effettuata alla luce degli interessi in gioco che stanno alla base di ogni ordinamento giuridico. Se si vuole analizzare l’effettiva collocazione dell’istituto condizionale all’interno del contenuto negoziale è necessario innanzitutto delineare correttamente il concetto di <<causa>>[9]. Essa poiché  attiene al profilo funzionale dell’atto di autonomia, riveste fondamentale importanza ai fini dell’individuazione della funzione della clausola condizionale. La dottrina[10], infatti, ne ha più volte sottolineato l’eventuale incidenza sulla causa del negozio giuridico. In origine, tale nozione si sviluppa con riferimento all’obbligazione o più propriamente all’attribuzione patrimoniale, nella c. d. teoria oggettiva classica[11] :  essa costituisce, nel pensiero giuridico di illustri Autori come Pothier[12], la causa giustificativa dello spostamento patrimoniale da un soggetto all’altro.[13] Si è così attuato il passaggio dalla concezione oggettiva a quella c.d. soggettiva della causa[14] che  delinea la stessa nello scopo posto in essere dalle parti. A partire  dall’emanazione del Codice Civile del 1942  la prospettiva adottata, è quella che concepisce la causa quale funzione economico-sociale[15] delineata come funzione sociale tipica, risultante dalla sintesi degli elementi essenziali del negozio.

Ulteriori elaborazioni hanno individuato concetto di causa  quale funzione economico-individuale, quindi una definizione della stessa intesa quale causa concreta[16]. Il concetto di causa come fondamentale interesse programmato dalle parti, trova espressione nel nostro Codice Civile, attraverso l’imposizione di  un controllo di meritevolezza del relativo interesse che viene attuato mediante lo strumento negoziale  (art. 1322 c.c.). L’influenza, sulla causa del negozio giuridico, della clausola condizionale e quindi dell’evento condizionante, costituisce una eventualità posta più volte in risalto dalla dottrina.[17]

L’art. 1325, n. 2, c.c., configura la causa quale elemento essenziale del contratto e il cui difetto determina la c.d. nullità dello stesso (art.1418 c.c.). Sono state evidenziate una serie di ipotesi di fattispecie di negozi con causa indeterminata ma determinabile. In particolar modo, l’ordinamento giuridico conosce situazioni in cui la causa, o interesse fondamentale programmato dalle parti, non possiede i requisiti della definitività, compiutezza e attualità che da soli consentono di attribuire al negozio un’efficacia piena. In alcune casi di negozi condizionati  s’individueranno  altrettante fattispecie in cui l’interesse causale soffre di indeterminatezza ed in cui l’evento condizionante, verificandosi,  fungerà da fonte di qualificazione causale dell’interesse negoziale contribuendo a renderlo definitivo o a determinarlo; ovvero, mancando, priverà il negozio di questo interesse, e quindi della sua funzione, determinandone la definitiva inutilità[18]. La condizione si configura tra i rimedi predisposti dall’ordinamento per evitare una frattura tra interesse programmato e interesse reale e consentire la soddisfazione dell’interesse reale[19].

Nelle varie elaborazioni dottrinali, in tema di condizione, vi è inoltre, un classico riferimento ai motivi del negozio.[20].

 

I c.d. elementi accidentali almeno con riferimento alla condizione e al termine si ricollegano ad una particolare sfera dell’autonomia privata in grado di garantire che gli effetti che le parti intendono perseguire siano conformi ai loro interessi. La condizione, alla quale la dottrina  ha dedicato ampio spazio, rappresenta un’ulteriore dimensione che può essere assunta dalla stessa autonomia.

Stante il principio generale dell’autonomia contrattuale di cui   all’art.1322 c.c. da cui deriva il potere delle parti di determinare liberamente entro i limiti imposti dalla legge, il contenuto del proprio contratto anche in ordine alla rilevanza attribuita all’uno piuttosto che all’altro degli elementi costitutivi della fattispecie astrattamente disciplinata, le parti  possono validamente prevedere come evento condizionante (in senso sospensivo o risolutivo dell’ efficacia) il concreto adempimento (o inadempimento) di una delle obbligazioni principali del contratto[21].

Per inquadrare correttamente l’istituto condizionale e comprendere in che modo esso delinei la sfera dei privati, si deve considerare il caso in cui avvenga la stipulazione di un contratto, che le parti si propongono di realizzare taluni scopi spinte da motivazioni che vanno oltre la realizzazione della situazione finale, per cui, nel caso risulti che tali scopi non possano essere conseguiti, il relativo interesse delle stesse diminuisce o si esaurisce del tutto.

Scopo del fenomeno condizionale è quello di permettere ai contraenti di vincolarsi in anticipo rispetto al momento in cui risulterà  che le loro finalità potranno o non potranno essere conseguite  e tenendo  presente che se l’evento dal quale dipende il conseguimento di tali finalità si avveri, il contratto avrà effetto, mentre nel secondo caso il contratto resterà inefficace in modo definitivo e le parti non saranno vincolate ad esso.[22] Dunque, richiamando l’art. 1353 c.c. si evince come la condizione sia una disposizione che faccia dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto dal verificarsi di un evento incerto e futuro. Attraverso tale meccanismo le parti riescono ad ampliare gli spazi della loro autonomia.

Fondamentale è la distinzione tra condizione sospensiva e risolutiva posta alla base dello stesso articolo con cui si apre la disciplina della condizione secondo cui <<Le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione di un contratto o di un singolo patto ad un evento incerto e futuro ed incerto>> (art. 1353 c.c.) . L’eventualità che si possa subordinare un evento incerto e futuro alla condizione, non rileva in ordine ad una distinzione di qualità della stessa, bensì ciò che muta è sempre la modalità con cui  l’evento dedotto nella condicio può decidere in relazione all’attualità dell’interesse che è oggetto del contratto. Ad esempio nell’ipotesi di condizione risolutiva, l’interesse   all’acquisto di un bene è attuale al momento in cui il contratto è concluso, ma potrà diventare inattuale qualora si verifichi un dato evento (si pensi alla revoca  di una concessione per il sopravvenire di un nuovo impianto urbanistico). Viceversa, nel caso di condizione sospensiva,  il relativo interesse all’acquisto di un bene diventerà attuale soltanto ove si verifichi l’evento dedotto in condizione. Orbene, la distinzione tra condizione sospensiva e risolutiva può rilevare in ordine  all’impossibilità poiché soltanto la condizione sospensiva impossibile comporta la nullità del contratto, mentre quella risolutiva si ha per non apposta (art. 1354, comma 2). Come già osservato, la condizione che sospende l’efficacia del contratto è detta <<sospensiva>>, a differenza di quella che ne prevede un’eventuale risoluzione, che è detta <<risolutiva>>.  Qualora l’inefficacia del contratto venga fatta dipendere dall’avverarsi dell’evento dedotto nella clausola condizionale, si avrà una condizione sospensiva. Durante la pendenza della condizione sospensiva il contratto non produce effetti, è quindi inefficace[23]. Avverata dunque la condizione, il contratto acquisterà efficacia ex tunc anche con riguardo ai terzi (c.d. retroattività reale della condizione). Nell’ipotesi contraria, mancando  l’avveramento della stessa, il contratto perderà ogni effetto con riguardo al futuro, mentre relativamente al passato, verrà meno la vincolarità dello stesso per i contraenti. La condizione risolutiva, al contrario, non sospende gli effetti del contratto che sono immediati, ma si tratta di un’efficacia provvisoria che può venir meno nel caso in cui si realizzi l’evento dedotto in condizione. In questa evenienza, tra le parti e i terzi verrà ripristinata la situazione anteriore alla conclusione del contratto stesso. Ampi dibattiti da parte della dottrina hanno interessato la riconduzione delle due tipologie di condizione ad un unico genus[24]. In particolar modo, si è sostenuto che la differenza tra le due tipologie di condizione (sospensiva e risolutiva) andrebbe rintracciata in relazione all’aspetto funzionale e non concettuale, quindi il concetto di condizione sarebbe unico stante la diversità con riferimento alla funzione, dipendendo l’efficacia del contratto dalla condizione sospensiva in senso iniziale e dalla condizione risolutiva in senso finale.

Procedendo ad un’ulteriore partizione, si ha condizione legale o volontaria[25] a seconda che essa sia posta dalle parti o dalla legge. La condizione volontaria si configura come una clausola che rientra nel contenuto dell’accordo e qualificata come elemento accidentale, poiché non inserita nei suoi elementi costitutivi e non attinente alla perfezione del contratto, quest’ultimo, infatti, è già perfetto nei suoi elementi costitutivi. Il meccanismo condizionale incide sull’efficacia contrattuale. Ovviamente vi è una libertà delle parti circa la possibilità di sottoporre un eventuale contratto a condizione, anche se come già rilevato, spesso è la legge ad escludere che taluni negozi, come ad esempio quelli familiari, non siano sottoposti a condizione. L’istituto condizionale è concepito anche come l’evento futuro e incerto dal quale dipende l’efficacia o la risoluzione del contratto[26]. Bisogna tener ferma la distinzione tra l’accadimento esterno che viene dedotto in condizione, e la condicio concepita come disposizione delle parti o della legge che attribuisce all’ evento efficacia sospensiva o risolutiva.

Sul piano del fatto dedotto in condizione, si distingue a secondo che l’evento dipenda o non dipenda dalla volontà del contraente. Nel primo caso si parla di condizione potestativa, nel secondo caso si delinea la condizione casuale, ma è possibile che venga apposta una condizione mista che inglobi entrambi i caratteri. In particolar modo è potestativa la condizione il cui avverarsi o meno, dipende da un fatto proprio di uno dei contraenti.  Casuale è  invece quella consistente in un evento fortuito che obbedisce a leggi sue proprie nel senso che le parti non hanno alcuna possibilità di farlo verificare o meno. Mista è la condizione che dipende, ad un tempo, e dalla volontà di uno dei contraenti o di un  terzo, o dal caso. Quindi a differenza della condizione potestativa, ogni altra classificazione della condizione deriva da elaborazioni dottrinali, come nell’ipotesi della condizione casuale che altro non è che una figura contrapposta alla condizione potestativa  (poiché viene concepita come condizione consistente in un evento fortuito, od anche in un fatto il cui avverarsi dipende dalla volontà di un terzo), o ancora nel caso della condizione mista (dipendente, ad un tempo dalla volontà delle parti e dal caso e/o dalla volontà di un terzo)  che si colloca in un’area intermedia fra le prime due.

La recente letteratura giuridica si è interessata al rapporto fra condizione <<potestativa semplice>> e <<condizione meramente potestativa>>. Quanto alla condizione potestativa, l’art.1355 c.c. ne evidenzia una sorta di sottospecie dichiarandola implicitamente nulla (facendone dipendere anche la nullità del contratto, o della singola clausola cui la condicio sia apposta) : si tratta della condizione sospensiva meramente potestativa. Qui la sorte del contratto o della clausola, dipende dal mero arbitrio dell’alienante o del debitore (non del creditore) e non da un evento esterno come è proprio della condizione potestativa semplice.[27] Nella condizione meramente potestativa  l’evento in essa dedotto consiste in un fatto volontario delle parti.  L’atto  dedotto in condizione, qui è un atto di pura volontà . Un esempio è dato dal fatto di  colui che dichiara di vendere con la clausola appunto <<se vorrò>>. Qui non c’è, al momento della conclusione del contratto, alcuna seria e concreta intenzione di alienare o di obbligarsi. Diversa ipotesi si attua nel caso in cui questa volontà sia in connessione con altri fattori, oggettivi e soggettivi che sottraggono la decisione al mero arbitrio del contraente. Richiamando un altro esempio, si dia il caso di colui che intenda effettuare l’acquisto di una casa, ma a condizione che la banca accolga la sua richiesta di mutuo. In tale ipotesi si riscontra una volontà di impegnarsi che diventerà attuale soltanto in un momento successivo, in concomitanza con un evento alla cui realizzazione può contribuire anche la volontà della parte. Si tratta di una volontà in concorso con quella di altri (in tal caso la concessione del mutuo) e non di mera volontà del soggetto. In determinati casi è quindi ammissibile una condizione potestativa, la cui realizzazione dipenda dalla volontà del contraente. Qui sussiste una volontà di impegnarsi, ma questa è destinata a divenire attuale in un momento successivo, in concomitanza ad un evento alla cui realizzazione può contribuire anche la volontà della parte. Se la parte può decidere in modo diretto in riferimento al contratto deve parlarsi di <<condizione meramente potestativa>>. Essa fa dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto dalla semplice manifestazione di volontà della parte, affidando a quest’ultima un potere di decisione sull’ efficacia o inefficacia dello stesso. La condizione è <<meramente potestativa>> quando consiste in un fatto volontario il cui compimento o  la cui omissione dipende dal mero arbitrio di una parte e non da seri ed apprezzabili motivi, mentre si configura una condizione potestativa quando la volontà del debitore dipende dal una serie di motivi collegati ad apprezzabili interessi che, pur essendo rimessi all’esclusiva valutazione di una parte, agiscono sulla sua volontà determinandola in un certo senso[28].  La distinzione tra la condizione potestativa e la condizione meramente potestativa spesso viene basata sull’indifferenza o meno del soggetto tra il compiere o non compiere l’atto e sul fondamento dei motivi che determinano tale scelta, anche se l’idea più accreditata è quella che individua un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento in capo alla parte da cui dipende l’avverarsi della condizione. La condizione potestativa tutela l’interesse della parte a decidere una propria azione e a subordinare a tale scelta la sorte del contratto, se invece, la parte ha un potere decisionale direttamente in ordine a quest’ultimo si configurerà una condizione meramente potestativa[29]. La condizione sospensiva meramente potestativa, se risponde ad un concreto intento negoziale, si traduce in diritto di opzione poiché la riserva di esprimere la volontà in  ordine all’efficacia del contratto significa che la parte si riserva il diritto di accettare la dichiarazione dell’altra. La condizione risolutiva meramente potestativa[30], invece, non sarebbe  concepita  come una vera e propria condizione, ma come un potere di recesso o di revoca.  Essa costituirebbe una clausola attributiva di diritto di recesso (ad esempio concludo un contratto di locazione ma lo potrò risolvere se vorrò). La giurisprudenza considera valida tale clausola  sulla base dell’art. 1355 c.c. e rileva la differenza con il recesso proprio sul fatto che l’avverarsi della condizione risolutiva agisca retroattivamente[31]. Ancora,  nell’ambito delle condizioni c.d. potestative, ulteriori riflessioni sulla distinzione in <<mere>> e <<semplici>>[32]. La condizione potestativa c.d. semplice, inserendosi nella nota tripartizione romanistica  accanto alle restanti condizioni causali e miste, ricorre ogniqualvolta la realizzazione dell’evento dedotto dipenda dalla volontà della parte. Nel momento in cui tale volontà diviene arbitraria, si attua il passaggio da <<semplice>> a <<mera>>, con la relativa applicazione dell’invalidità poiché  l’ordinamento giuridico, in virtù di una contrarietà ravvisabile nei principi generali, non attribuisce in capo ad una parte il potere di far rivivere o porre nel nulla un regolamento contrattuale esclusivamente in virtù di un proprio volere. Quale sia il criterio utilizzabile al fine di effettuare tale distinzione è problema che ha ricevuto molteplici soluzioni da parte della dottrina[33] e varie pronunce da parte della giurisprudenza[34].

La condizione, inoltre, è bilaterale quando è apposta nell’interesse di entrambe le parti,  unilaterale ove apposta nell’interesse di una sola parte. Le parti, nella loro autonomia contrattuale, possono pattuire una condizione sospensiva o risolutiva nell’esclusivo interesse di uno soltanto dei contraenti occorrendo una espressa clausola o una serie di elementi, in grado di indurre il convincimento che si tratti di una condizione alla quale l’altra parte non abbia alcun interesse. Il contraente, nel cui interesse è posta la condizione, ha la facoltà di rinunziarvi sia prima, sia dopo, sia in seguito all’avveramento o non avveramento di essa, senza che la controparte possa ostacolarne la volontà .[35] Il potere contrattuale che l’art. 1322 c.c. riconosce alla parti, consente inoltre la possibilità di apporre la condizione nell’esclusivo interesse di una di esse, configurandosi in tal caso la c.d. condizione unilaterale[36].  Sebbene in molteplici pronunce si stata affermata la regola generale nel senso di concepire la condizione apposta al contratto come uno strumento atto a  soddisfare l’ interesse di entrambi i contraenti, nella pratica ciò si verifica raramente poiché nella maggior parte dei casi, è una delle parti a richiedere che il relativo contratto sia sottoposto a condizione, mentre l’altra si adatta a ciò in quanto diversamente la prima non lo stipulerebbe.[37] In presenza di condizione unilaterale la parte può avvalersene se ritiene di farlo, in caso contrario la condizione si considera  come non apposta. La rinuncia è informale e può essere tacita anche se inserita in un contratto formale. Può essere prevista prima o dopo l’avverarsi della condizione o dopo il suo venir meno, questa regola non si applica alla condizione legale[38].  In virtù della particolare struttura di questa tipologia di condizione, la parte nel cui interesse la clausola è stata predisposta ha un potere di rinuncia in qualsiasi momento, sia durante la fase di pendenza che in seguito all’avveramento dell’evento condizionante. Tale potere è stato circoscritto, alle sole ipotesi in cui  il suo esercizio sia diretto ad attribuire efficacia ad un contratto che altrimenti ne sarebbe privo. Ciò si verifica nei casi di avveramento di condizione risolutiva e mancato avveramento di quella sospensiva. Non è possibile invece giungere alle stesse conclusioni nei casi in cui,  per la verificazione della condizione sospensiva o la mancata verificazione di quella risolutiva, l’efficacia del negozio si è realizzata. Attribuire alla parte un potere di rinuncia non avrebbe senso a fronte di un interesse pienamente soddisfatto e si porrebbe in contrasto con il  principio di buona fede nell’esecuzione del contratto. Da un punto di vista formale, la condizione unilaterale può essere apposta senza la previsione di un’espressa disposizione, potendosi ricorrere a strumenti interpretativi per desumere il carattere della unilateralità. Ciò vale anche per il potere di rinuncia,  che  da un punto di vista effettuale può essere qualificato  come modificazione unilaterale del contratto con efficacia ex tunc, non potendo le parti disporre di un fatto giuridico, quale sia l’avverarsi o meno della condizione[39]. La condizione unilaterale, posta nell’interesse esclusivo di uno dei contraenti, anche se non prevista espressamente può in ogni caso essere desunta implicitamente con riguardo allo scopo che le parti si propongono[40]. In tal senso, l’istituto ha conosciuto uno sviluppo giurisprudenziale[41] .

La giurisprudenza, inoltre, ha  pacificamente ammesso la validità di una condizione unilaterale implicita[42].

Accanto alla  condicio facti  (condizione volontaria), come già rilevato, è prevista  la condicio juris  (condizione legale) che è posta direttamente dalla legge e non per volontà delle parti. Al pari della condizione volontaria essa può essere prevista come risolutiva o sospensiva. La condizione legale sospensiva si inserisce nei requisiti di efficacia del contratto che possono essere futuri (condizioni) o presenti (presupposti).

Il suo fondamento  trova espressione nella tutela di un interesse di portata generale e quindi esterno al contratto, configurandosi  come elemento essenziale dello stesso. Ad essa si considera applicabile la disciplina prevista per la condizione volontaria ritenendosi possibile una certa coincidenza, salvo opportuni adeguamenti e deroghe appropriate alla funzione dei requisiti normativi di efficacia. Nell’ipotesi di condizione legale il contratto è vincolante per ciascuna parte e poiché essa è inerente  all’efficacia del contratto, la sua mancanza definitiva determinerà la risoluzione dello stesso (il contratto non sarà invalido ma semplicemente non idoneo ad esplicare l’effetto collegato alla condizione). Essa attiene ad un elemento esterno al quale è subordinata l’efficacia, ma non la vincolarità del contratto. Su tale istituto non c’è univocità in dottrina, sia in riferimento alla sua natura, sia relativamente alla disciplina applicabile.

Varie indagini hanno posto l’accento sulla natura degli interessi sottesi alla condizione legale, la cui caratteristica fondamentale risiederebbe nella presenza di un interesse principale, configurabile come interesse pubblico appartenente alla comunità giuridica, o più semplicemente a soggetti terzi rispetto alle parti del negozio (interesse privato esterno). Anche con riferimento alla condicio juris la teoria dei due piani di interesse, enucleata da Falzea, si mantiene inalterata[43]. Durante la sua fase di pendenza la parte è vincolata al contratto ritenendosi che esso possa essere opposto ai terzi dando luogo ad aspettative giuridicamente tutelate. I contraenti, con riguardo al contratto, potranno assumere l’evento consistente nella condicio juris che è un requisito necessario di efficacia del negozio, alla stregua di una condicio facti assoggettando la condizione legale a regolamentazione pattizia, pur non potendola eliminare o superare in virtù di successivi accordi. Essa trovando sua fonte nell’ordinamento giuridico, esula dall’autonomia negoziale e il suo mancato avveramento rende irrimediabilmente inefficace il contratto indipendentemente dalla volontà delle parti. Essendo legittima la configurazione di un limite temporale all’avverarsi della condizione legale, il venir meno dell’elemento esterno nel termine stabilito e legalmente necessario per l’efficacia del contratto, ne determina  l’invalidità[44].

Questo istituto ha trovato importanti stimoli. La condicio juris appare adatta a giustificare gli obblighi  strumentali che legano le parti quando l’attività negoziale è perfezionata, ma si attende il verificarsi o il mancare di un elemento legale completivo che viene confinato fuori dai costituenti del negozio, permettendosi in tal modo, la possibilità di effettuare la distinzione tra la fattispecie negoziale in senso stretto, delineata nella sola attività delle parti e le ulteriori condizioni legali. Il ricorso al meccanismo condizionale legale appare idoneo a  giustificare l’eventuale retroattività degli effetti ad una data anteriore a quella del verificarsi dell’ elemento legale completivo non negoziale. Ai fini  della distinzione tra condizione sospensiva e risolutiva bisogna far riferimento più che alla qualifica che le attribuiscono le parti, alle modalità da esse previste per il regolamento dello stadio di pendenza della condizione. Tale accertamento si configura come un’indagine di fatto effettuata dal giudice di merito che può essere censurata in sede di legittimità esclusivamente per vizi di motivazione.[45] Si ha condizione risolutiva, il cui verificarsi comporti lo scioglimento di diritto del rapporto e i cui effetti retroagiscano al momento della conclusione del contratto, quando le parti abbiano ancorato la risoluzione ad un evento futuro e incerto ed indipendentemente dalla loro volontà.[46] Inoltre, riconoscendosi come la condizione, in virtù della sua peculiarità ravvisata nell’estrinsecità, introduca nel programma negoziale un elemento di aleatorietà, viene effettuata una netta distinzione rispetto ai negozi aleatori.

In essi vi è comunque un evento futuro la cui sopravvenienza o no, per volontà del negozio stesso o dei contraenti, rileva con riguardo al profilo contenutistico dei diritti o delle prestazioni che ne derivano dal negozio stesso.

In tal senso la dottrina ha ripreso l’impostazione falzeiana[47].

Durante il periodo di pendenza della condizione che va dalla conclusione del contratto fino a quando l’evento, pur non verificandosi, si può ancora verificare, il contratto, anche se condizionato, non è privo di effetti poiché esso determina una situazione soggettiva della quale l’interessato può disporre e per la quale può reclamare un’apposita tutela giurisdizionale (il richiamo è agli artt. 1356 e 1357 cc.), sicché si può osservare che la pendenza della condizione comporta una sospensione degli effetti giuridici della situazione soggettiva (id est: diritto) di cui il soggetto è titolare, senza che tale titolarità venga meno, ma con la privazione della facoltà di esercitarla e di poterne disporre. La pienezza della titolarità è oltre tutto dimostrata proprio dalla possibilità di accedere ad una tutela giurisdizionale di tipo manutentivo onde salvaguardare la stessa potenzialità di esercizio preconizzata dalla piena titolarità spettante al soggetto.

Mutatis mutandis, la disciplina giuridica del fenomeno condizionale, con particolare riferimento alla condicio juris sospensiva, si rivela utile parametro per l’inquadramento giuridico della sospensione di diritti di contenuto patrimoniale imposta dalle disposizioni governative emergenziali emanate al fine di fronteggiare la pandemia da coronavirus. L’idea è lanciata. Occorre darle corpo applicandone i profili ricostruttivi ai singoli diritti sospesi.

 

Note

[1] In A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1941, p.73 e ss. si sottolinea come non vi sia  una concezione unitaria in quanto anche nella visione della dottrina francese il concetto di condizione, intesa come elemento accidentale, non conosce univocità. Taluni hanno dato rilevanza all’evento, inteso come solo momento oggettivo; altra parte della dottrina ha indicato come accidentale la condizione  in quanto introdotta ad iniziativa dei soggetti; ulteriori teorie hanno analizzato la condicio in rapporto con la norma integrativa staccandola dalla fonte volontaria come fatto accidentale. Si rileva inoltre, come il carattere dell’accidentalità coincida con quello  dell’estrinsecità, la quale si delineerebbe con la natura complementare del fatto.

[2] In A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1941, p. 76. <<Quel gruppo viene così a distinguersi  così nelle specie di coelementi successivi certi  (il termine) e dei coelementi successivi incerti (condizione): il carattere generico riposa quindi  nell’essere situato il loro punto d’incidenza  in un momento temporale  successivo alla realizzazione dell’atto, e la specifica differenza nell’incertezza, che è esclusiva della condizione.>>

[3] A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1941, p. 161. <<Al carattere dell’accidentalità, che è comune a tutta la categoria delle concause di efficacia, ed al carattere dell’accidentalità, che già isola la condizione in una ben delimitata classe di coelementi segue, in ordine logico, quello della collocazione nel futuro, in virtù del quale la condizione s’innesta in una più particolare classe di coelementi. Sul piano teleologico questa posizione dell’evento condizionante ha un rilievo decisivo, poiché esprime il carattere futuro del conflitto di interessi che il congegno della condizionalità è chiamato a comporre: la incidenza del piano degli interessi esterni  su quello degli interessi direttamente perseguiti dal negozio, si prevede realizzabile in un momento successivo a quello in cui si perfeziona l’atto condizionale, e l’evento futuro è appunto destinato ad accertare che essa non si è verificata. E’ quindi carattere indeclinabile del fenomeno condizionale, l’esistenza di un periodo di tempo più o meno lungo, nel quale è sospesa la realizzazione degli interessi interni dell’atto, in attesa che si accerti interferenza del sistema degli interessi esterni.>>

[4]A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè editore, Milano, 1941, p. 161.  <<Tale periodo si qualifica comunemente situazione di pendenza per significare che durante tutto il tempo in cui esso perdura le conseguenze giuridiche dell’atto condizionale, in quanto sono fatte dipendere dall’avverarsi dell’evento futuro, rimangono sospese.

[5] R. SACCO – G. DE NOVA, Il Contratto, Utet, Torino, 1999 sottolinea come la dottrina contrapponga il fatto giuridico (elemento della fattispecie imposto direttamente dalla legge) alla condizione, cui dà rilievo la volontà delle parti. La condizione legale è imposta direttamente dalla legge, ma è considerata estranea ai costituenti del negozio. Tale categoria ha trovato importanti stimoli. Innanzitutto appare adatta a giustificare gli obblighi (prodromici o strumentali) che legano le parti quando l’attività negoziale è perfezionata, ma si attende il verificarsi o il mancare di un elemento legale completivo. In secondo luogo, appare adatta a giustificare l’eventuale retroattività degli effetti ad una data anteriore a quella del verificarsi dell’elemento legale completivo non negoziale. Inoltre, essa confina questo elemento fuori dai costituenti del negozio, e così permette di scindere mentalmente la fattispecie negoziale in senso stretto, identificata nella sola attività delle parti, e le ulteriori condizioni legali. In tal modo viene rispettata la definizione dogmatica del negozio, inteso come dichiarazione di volontà della parte, e di renderla fruibile anche là dove la dichiarazione non opera se non è accompagnata da altre circostanze.

[6] A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1941, p. 94 <<Poiché la teoria della condizione sospensiva veniva svolta da un profilo rigidamente soggettivo, la condizione legale veniva considerata unicamente perché ne risultasse accentuato questo profilo, e si distinguesse dalle altre ipotesi in cui la volontà dell’agente, diretta ad instaurare un rapporto di dipendenza tra un evento e gli effetti voluti, rimane priva di rilevanza giuridica, avendo già il diritto, per proprio conto, creato un legame di condizionalità tra l’evento indicato dai soggetti e la situazione effettuale.>>

[7] Alla ricostruzione di A. Falzea è debitrice la teoria di R. Scognamiglio, il quale, basandosi sulla distinzione tra negozio e rapporto, ha posto all’esterno del negozio quei requisiti necessari al prodursi degli effetti finali (tra i quali la venuta ad esistenza della cosa futura,  l’evento condizionante, ecc.).  R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1969 p. 280 ss. procede alla configurazione di uno specifico <<effetto negoziale>> scaturente  dal negozio in quanto  tale, che considera il negozio come categoria del fatto giuridico,  e che si produce immediatamente con il perfezionarsi del negozio stesso, anche in tutti i casi in cui gli effetti finali sono invece differiti; effetto negoziale che si identifica con il vincolo, l’impegnatività del negozio.

[8] M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè editore, Milano, 1987, p. 511 ss. <<Alla condizione come evento è dedicata l’elaborazione dottrinaria della condizione quale concausa di efficacia del negozio. Questa dottrina muove dall’assunto secondo il quale tutti gli effetti deriverebbero dalla norma giuridica. Gli elementi di fatto (ivi compresi gli elementi negoziali) sarebbero  causa di efficacia nel senso che da essi conseguono gli effetti giuridici disposti dalla norma. La distinzione nell’ambito del negozio giuridico tra elementi essenziali ed elementi accidentali discenderebbe dalla distinzione tra norme principali e norme integrative. Le prime fisserebbero e darebbero efficacia agli elementi che integrano la fattispecie tipica del fenomeno, mentre le seconde riguarderebbero un elemento ulteriore che, pur essendo estraneo al tipo, lo modellerebbe in rapporto ad una concreta situazione di fatto. L’accidentalità caratterizzerebbe i coelementi di efficacia, ed in particolare la condizione, quali elementi previsti da una norma integrativa. Quest’ottica strettamente normativistica non coglie tuttavia il ruolo dell’autonomia privata e non consente di distinguere ciò che deve essere imputato alla norma e ciò che deve essere imputato al contratto. Alla tesi che ravvisa la condizione nell’evento, e qualifica quest’ ultimo come concausa di efficacia, deve specificamente obiettarsi che non è l’evento che in virtù della legge produce l’effetto assieme agli altri elementi del contratto, ma è il contratto che regola la produzione dei propri effetti in dipendenza di quell’evento.>>

[9] M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè editore, Milano, 1987, p. 419  <<La causa è la ragione pratica del contratto, cioè l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare.>>

[10] SACCO – DE NOVA, Il Contratto, Utet, Torino, 1993, p. 140, p. 141.<<In particolare, la condizione è spesso causa del contratto: specialmente le promesse di cui all’art. 1333 c.c. deducono spesso in condizione la causa. Non è per un caso, che il legislatore ha geminato regolamenti analoghi in tema di illiceità, ecc., dedicandone uno alla condizione e l’altro alla causa!>>;  G.MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile, Utet, Torino, 1980 p. 233 <<La clausola condizionale, entrando a far parte del negozio giuridico, pone un regolamento di interessi diverso da quello che il negozio avrebbe, qualora la clausola non vi fosse inserita, ma plasma quel regolamento che le parti si danno si ché, ove la clausola mancasse, l’autoregolamento non corrisponderebbe agli interessi delle parti. I soggetti, nell’esercizio della loro autonomia, hanno scelto quel  certo contenuto del negozio con quelle certe clausole, tra le quali la clausola condizionale; tutte le clausole fanno parte del contenuto e tutte devono essere valutate, nel loro complesso, per stabilire se gli interessi perseguiti sono, o meno, meritevoli di tutela; non dai soli elementi tipici, ma da tutte le modalità del negozio deve essere tratta la causa del singolo negozio; la condizione, come clausola condizionale, incide, dunque, sulla causa del negozio.>>

[11] M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè editore, Milano, 1987 p.421 <<Alla concezione oggettiva appartengono la teoria oggettiva classica e la teoria della funzione. La teoria oggettiva classica ha riguardo alle singole obbligazioni o attribuzioni contrattuali e ravvisa la causa di ciascuna di esse nella controprestazione e, più in generale, nel fatto o nella cosa che ne costituisce il fondamento.>>

[12] Ogni convenzione, secondo Pothier, deve avere una causa onesta. Nei contratti commutativi la causa obbligazione che contrae una delle parti consiste in ciò che l’altra parte le dà o si obbliga a darle.

[13] Sotto tale profilo G. PETRELLI, La condizione <<elemento essenziale del negozio giuridico>> Giuffrè editore, Milano, 2000,  p. 53 rileva come la nozione di causa, oltre a non essere idonea nell’attuale ordinamento, poiché ne fa un requisito del contratto e non nell’obbligazione, non riesce a giustificare lo spostamento patrimoniale donandi causa (secondo Pothier nei contratti di beneficienza la liberalità che una parte vuole usare verso l’altra è causa sufficiente dell’obbligazione contratta dalla prima). <<Non si ritiene convincente l’opinione dottrinale che intravede, nella donazione, il ruolo della causa sostituito da quello attribuito alla forma della manifestazione di volontà.>> Un’efficace critica in tal senso si rileva in V.SCALISI, Negozio astratto, Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 86. il quale sostiene  che esistono alcuni contratti causali formali che già mettono in discussione l’alternativa causa- forma. L’Autore, inoltre, mette in evidenza talune differenze tra la causa e la forma. La prima è l’interesse fondamentale in funzione della realizzazione del programma negoziale, nonché, da un punto di vista funzionale, il fondamento giustificativo del negozio  e criterio di meritevolezza del programma negoziale. La seconda, invece, è mera esteriorità, per cui risulta contraddittorio parlare di causa formale.

[14] M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè editore, Milano, 1987  p. 422. <<Secondo la teoria soggettiva la causa dell’obbligazione è senz’altro lo scopo della parte, cioè lo scopo per il quale la parte assume l’obbligazione. La causa viene quindi intesa, in definitiva, come la motivazione del consenso.>>

[15] M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè editore, Milano, 1987  p. 423 <<Questa nozione si allontana dalla teoria oggettiva classica della causa in quanto la causa diviene la funzione tipica ed astratta del negozio. Tale funzione prescinde dalle finalità per le quali le parti intendono strumentalizzare il contratto.>>

[16]  Si tratta di  teorie hanno in comune la rivalutazione del momento dell’interesse, già presente nelle teorie soggettive della causa come scopo comune delle parti. M. BIANCA, Il contratto, Giuffrè editore, Milano, 1987 p. 421 riconosce nella causa la ragione concreta del contratto. <<Tenendo conto della causa concreta che il  contratto è diretto a realizzare è possibile anzitutto valutare la meritevolezza dell’interesse perseguito. Tale valutazione presuppone infatti che si sia accertato quale interesse o complesso di interessi stanno realmente alla base dell’operazione negoziale>>.

[17] Secondo SACCO – DE NOVA, Il contratto, p. 140-141 <<La condizione è spesso causa del contratto: specialmente le promesse di cui all’art.1333 c.c. deducono spesso in condizione la causa.>>  P.MAGGI, Condizione unilaterale, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 1998 p.34 ss., sottolinea come <<Gli interessi delle parti che si inseriscono, espressamente o tacitamente, nell’economia del contratto ne diventano per ciò stesso causa e come tali sono rilevanti ..la clausola condizionale, in quanto strumento di selezione di privati interessi, perciò stesso attiene alla causa del contratto e, pertanto, non si vede come la stessa possa tutelare interessi estrinseci ed incompatibili rispetto a quelli dedotti nell’autoregolamento>>. Secondo CICU-MESSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, Il contratto in genere, Giuffrè editore, Milano, 1968 p. 175 <<Sembra che la distinzione fra condizione e causa debba collocarsi, anch’essa, nella circostanza che la condizione, in quanto specie particolare di motivo, epperò come quid soggettivo, si trova, rispetto alla causa, in una situazione analoga a quella del motivo, come quella che qualifica il <<perché>> sia voluto dalle parti il risultato contrattuale; la condizione implica subordinazione dell’efficacia del contratto a un qualche evento, mentre la causa implica riferimento a un risultato patrimoniale che il soggetto, valendosi del contratto, si mette in grado di conseguire>>. In Digesto delle Discipline privatistiche, sezione civile, III, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1988 p. 277 <<La condizione, infatti, è di per sé una clausola, e una clausola non costituisce alcuno degli elementi essenziali del negozio, se non quando sia riducibile ad uno o all’altro di essi (come nel caso in cui valga a caratterizzare la causa, oppure ad integrare l’oggetto). Anche la condizione in determinati tipi (o sottotipi) negoziali, vale a caratterizzare la causa – ad es.: nella delegazione e nell’accollo privativi ex artt. 1273 e 1274; negli atti di liberalità ex artt. 167, 774 e 785 -; così come può in date circostanze, costituire fattore di determinazione dell’oggetto (o del contenuto) del negozio. Ed allora effettivamente si traduce in elemento essenziale del negozio. Ma il suo ruolo peculiare è un altro: quello di costituire un meccanismo di regolazione dell’effetto negoziale. In quanto tale, la sua eventuale illiceità, così come ogni altro fattore che ne determini l’invalidità, si riverbera sull’effetto negoziale nella misura in cui questo sia subordinato a quella. Se la condizione regola l’effetto di singoli patti o clausole del negozio cui inerisce, l’eventuale sua invalidità si traduce direttamente nella sola invalidità di tali patti o clausole, salvo poi l’estensibilità o meno all’intero negozio di questi ultimi, secondo la peculiare disciplina relativa alle ipotesi di invalidità della condizione>>. In tal senso, in op. cit p. 277 si sostiene come <<La parificazione – solitamente sottolineata in dottrina in riferimento alle identiche formule degli artt. 1343 e 1354, 1° co. – tra la disciplina dell’illiceità della causa e della illiceità della condizione è perciò, solo apparente, quando non si verifichi per fattori contingenti (legati alle caratteristiche di determinate figure condizionali), poiché in tale riferimento non risalta il carattere peculiare del meccanismo condizionale>>.

[18] A. FALZEA, La condizione e gli elementi  dell’atto giuridico, Giuffrè editore, Milano 1941. P. 48.<<L’inutilità della fattispecie si ha quando concorrano queste due circostanza: in primo luogo , un atto giuridico perfezionato nei suoi elementi costitutivi, ed attualmente improduttivo degli effetti giuridici per esso disposti; ed, in secondo luogo, la mancata realizzazione nel momento prefissato, dell’elemento marginale richiesto dalla norma, od il sopraggiungere di un fatto impeditivo, che ostacolando il subentrare delle conseguenze giuridiche dell’atto, paralizza la potenzialità di effetti di quest’ultimo, e rende quindi irrilevante la considerazione dell’elemento non ancora realizzato.>>

[19] C. VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico, Jovene, Napoli, 1972. P. 17

[20]  Per una riflessione sul tema, si veda, F. SANTORO – PASSARELLI, Dottrine generali di diritto civile, Jovene, Napoli, 1997 p. 179

[21] Cass. Civ., 17 luglio 2013 n. 5702

[22] Per una riflessione in tal senso si veda, A. CICU – F. MESSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 1987.

[23] M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè, Milano, 1987. p. 514 <<Si tratta di un’inefficacia peraltro provvisoria che esclude l’impegnatività del contratto ma non la sua vincolarità: le parti rimangono assoggettate al rapporto contrattuale e possono sciogliersi nei modi ordinari di scioglimento del contratto.>>

[24] Il concetto unitario di condizione è stata negato da Angelo Falzea, 1941, il quale ha sostenuto che le due condizioni presentano delle diversità sia da un punto di vista strutturale che funzionale rispetto all’atto. La condizione sospensiva costituisce una concausa di efficacia, ossia un elemento marginale dell’atto su cui incide, viceversa la condizione risolutiva viene delineata come un fatto strutturalmente autonomo. Inoltre, mentre la condizione sospensiva opera all’interno dell’atto, collocandosi tra i momenti della rilevanza giuridica e quello dell’efficacia, la condizione risolutiva, opera all’esterno in un momento in cui l’ atto ha già spiegato i suoi effetti.

[25] La condizione può essere  volontaria (detta condictio facti) qualora sia apposta per decisione delle parti, o  legale (detta anche condicio juris) ove prevista direttamente dalla legge e può essere, al pari della condizione volontaria, sospensiva o risolutiva a seconda dei casi. F. CARINGELLA – L.BUFFONI, Manuale di diritto civile, Dike, Roma, 2010, p. 619 precisa come non costituiscano condiciones iuris  tutti quegli eventi dalla cui verificazione dipenda non l’efficacia bensì la perfezione del negozio: in queste ipotesi, infatti, si può parlare di fattispecie a formazione progressiva. La condizione legale, inoltre, differisce da quella volontaria poichè dettata direttamente dalla legge, quindi essa opera in posizione antagonista rispetto all’autonomia privata e, quindi, ne costituisce un limite.

[26] Alla condizione come evento, come rilevato, la dottrina di Angelo Falzea  sulla condizione quale concausa di efficacia del negozio giuridico, dedica molta attenzione attraverso una partizione  nell’ambito del negozio giuridico tra elementi essenziali ed elementi accidentali che  deriverebbe dalla distinzione tra norme principali e norme integrative. Le prime attribuirebbero efficacia agli elementi che integrano la fattispecie tipica del fenomeno, le secondo rileverebbero in ordine ad un ulteriore elemento che, pur essendo estraneo al tipo, lo modellerebbe in relazione ad una concreta situazione di fatto. I coelementi di efficacia ed  in particolar modo la condizione, quali elementi previsti dalla norma integrativa, sarebbero dunque caratterizzati dall’accidentalità. Tuttavia, M. BIANCA, Il Contratto, Giuffrè, Milano, 1987 muove talune critiche a tale teoria reputata non in grado di cogliere il ruolo dell’ autonomia delle parti. Alla teoria che ravvisa la condizione nell’evento  qualificando quest’ultimo come concausa di efficacia, deve obiettarsi, secondo M. Bianca, che è il contratto a regolare la produzione dei propri effetti  in pendenza di quel determinato evento e non è l’evento che in virtù della legge determina l’effetto assieme agli altri elementi del contratto.

[27] Secondo A. CICU – F. MESSINEO, Trattato di diritto civile e commerciale, Giuffrè, Milano, 1987 cit. p. 178  <<La ragione di tale regola negativa risiede nel fatto che quella condizione non esprime una volontà attuale e coerente; c’è un volere e un disvolere al tempo stesso; l’alienante, o il debitore, non ha interesse all’adempimento di un atto che faccia avverare l’evento in condizione ,sì che resta in forse la sussistenza dell’alienazione o, rispettivamente dell’obbligo: con grave turbamento della certezza del rapporto e dell’equilibrio contrattuale.

[28]  Cass. Civ., 21 maggio 2007, n. 11774.

[29] La condizione meramente potestativa attribuisce alla parte direttamente un potere decisionale circa l’efficacia o l’inefficacia del contratto. Essa fa dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto dalla semplice manifestazione di volontà della parte. A tal proposito, l’art. 1355 cc. sancisce <<la nullità dell’alienazione di un diritto o dell’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.>> La ratio di tale norma viene ravvisata nell’incompatibilità tra la condizione e la volontà di alienare o di assumere un’obbligazione.

Cass. Civ., 16 gennaio 2006, n. 728 <<La condizione è meramente potestativa, con conseguente azione di nullità ex art. 1355 c.c., quando l’efficacia del negozio è collegata non già ad una ponderata valutazione di seri od apprezzabili motivi e delinei un’alternativa capace di soddisfare anche l’interesse del soggetto obbligato, (sicché l’evento dedotto dipende anche dal concorso di fattori estrinseci che possono influire sulla determinazione della volontà pur se la relativa valutazione è attribuita all’esclusivo apprezzamento dell’interessato) ma è viceversa rimessa al suo mero arbitrio, così da presentarsi come effettiva negazione di ogni vincolo obbligatorio.>>

[30] Va segnalato l’orientamento della Corte di Cassazione secondo cui <<Nell’ambito delle condizioni meramente potestative, l’art. 1355 c.c. commina la nullità solo per le condizioni sospensive e non anche per quelle risolutive, delle quali, pertanto, va riconosciuta la validità anche se meramente potestative>> (Cass. Civ., 16 Novembre 1985, n. 5360).

[31]  M. BESSONE, Istituzioni di diritto privato, Giappichelli, Torino, XII edizione, 2005.

[32] S. MAIORCA, Digesto Civ., III, Torino, 1987 <<la condizione non meramente potestativa, o potestativa semplice è in linea di massima sempre valida ; la condizione meramente potestativa è in linea di principio sempre invalida qualora si tratti di condizione sospensiva e concerna l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo da parte di colui a cui è rimesso il fatto volontario, mentre può essere valida in tutte le restanti ipotesi>>

[33] A riguardo v.  M. BIANCA, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1984, p. 520. <<Si è infatti osservato come la condizione potestativa tuteli l’interesse della parte a decidere una propria azione o a subordinare a tale scelta la sorte del contratto, configurandosi invece una condizione meramente postestativa nel caso in cui la parte, mediante una semplice manifestazione di volontà possa decidere in ordine all’efficacia o all’inefficacia del contratto stesso.>>

[34] <<La condizione meramente potestativa, come tale invalidante ai sensi dell’art. 1355 c.c., consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri ed apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio del debitore, sicché l’obbligazione deve invece ritenersi valida quando la condizione sia semplicemente potestativa, nel senso che la volontà del debitore dipende da un complesso di motivi rappresentanti apprezzabili interessi che, pur essendo rimessi all’ esclusiva valutazione dell’ interessato, agiscano sulla sua volontà ed anzi la determinino>> (Cass. 25 Gennaio 1983, n. 702).

[35] Cass. Civ, 10 aprile 2012, n. 5692

[36] La condizione unilaterale è quella pattuizione condizionale apposta al contratto nell’interesse di una delle parti contraenti, la quale resta libera di avvalersene , senza possibilità per l’altra parte di ostacolarne la volontà Poiché non è  espressamente disciplinata, è espressione dell’art. 1322 c.c. ed  è limitata alle  ipotesi  di mancato avveramento della condizione sospensiva o di avveramento della condizione risolutiva.

[37] La Cassazione ha ritenuto ammissibile tale tipologia di condizione sostenendosi a riguardo che   <<Il principio dell’ autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.) consente l’apponibilità di una condizione dell’ interesse esclusivo di una delle parti, la quale, pertanto, come è la sola legittimata ad eccepirne il mancato avveramento (per dedurre l’inefficacia del contratto), così è perfettamente libera di rinunciarvi senza che la controparte possa, in qualunque modo, interferire sulla sua volontà.>>  (Cass. civ., 14 Dicembre 1989, n. 5621).

[38]  M. BIANCA,  Il Contratto, Giuffrè, Milano, 1987. pp. 509 e ss..

[39] Per una riflessione sul tema V. F. CARINGELLA – L.BUFFONI, Manuale di diritto civile, Dike, Roma, 2010.

[40] Cass. civ., 20 novembre 1996, n. 10220.

[41] P. RESCIGNO, Le fonti del diritto italiano, Giuffrè editore, Milano, 2014, p. 2766 e p. 2767. L’istituto è stato configurato in un primo tempo come contratto condizionale (dal quale sorge l’aspettativa) con potere di rinuncia del contraente favorito (che attribuisce a  questi un diritto soggettivo) incidente non sulla volontà costitutiva del diritto ma sui suoi effetti, delineandosi in tal modo la c.d. teoria del normale contratto condizionato o della rinunciabilità. In base a tale ricostruzione, si evince come il tratto caratteristico della condizione unilaterale possa desumersi anche non esplicitamente ma in modo implicito, ossia attraverso una serie di elementi capaci di indurre il convincimento che l’altra parte non abbia alcun interesse alla condizione, anche se nel dubbio bisogna orientarsi verso la normale bilateralità. La rinunzia alla condizione unilaterale non è infatti soggetta ad alcun vincolo di forma, neanche nell’ ipotesi di contratto formale, poiché essa ha ad oggetto non  il diritto reale bensì l’ operatività della clausola condizionale. La dottrina, inoltre, spinta dall’esigenza di limitare in un determinato breve arco temporale l’esercizio della facoltà di rinunzia, ha configurato  la c.d. teoria del doppio contratto.

Qui alla base del congegno condizionale unilaterale vi sarebbe un contratto casualmente condizionato ed un contratto di opzione preparatorio al perfezionamento di un contratto di contenuto identico al primo, ma incondizionato. In tale ottica, il diritto di opzione, consistendo in un elemento perfezionativo del nuovo contratto, deve assumere la stessa forma prevista per il contratto sul quale va ad incidere; trova dunque applicazione l’art. 1331 c.c. per limitare nel tempo lo spatium deliberandi a tutela del contraente non favorito. Gli effetti contrattuali si esplicano in maniera contestuale al perfezionamento del contratto che li determina  ossia all’atto di esercizio del diritto di opzione, per cui un eventuale acquisto effettuato da terzi anteriormente a tale diritto, pur realizzato in violazione degli obblighi contrattuali derivanti dal relativo patto, resta salvo. Inoltre, l’istituto della condizione unilaterale è  stato oggetto  della c.d. teoria del doppio condizionamento procedendosi ad una costruzione nei termini, appunto, di un doppio condizionamento. Il contratto condizionato unilateralmente è concepito come contratto sottoposto a due condizioni, una causale e una potestativa, che operano in maniera alternativa nell’ipotesi di condizionamento sospensivo poiché (l’efficacia è subordinata alternativamente al verificarsi dell’evento condizionante o alla volontà del contraente favorito), in maniera cumulativa in caso di condizionamento risolutivo (l’inefficacia deriva dal verificarsi dell’ evento condizionante insieme ad una dichiarazione in tal senso della parte interessata). In base a tale teoria, la dichiarazione della parte favorita, costituendo evento dedotto in condizione e non avendo carattere negoziale, non richiede una forma determinata e gli effetti si producono ex tunc, salvo diverso volere delle parti.

[42] <<In conformità al principio generale dell’autonomia contrattuale, la condizione (sospensiva o risolutiva) può essere convenuta nell’interesse esclusivo di uno solo dei contraenti, il quale resta, di conseguenza, libero di avvalersene o di rinunciarvi, senza possibilità per la controparte di ostacolarne la volontà. Una siffatta condizione, anche se non stipulata espressamente, può scaturire per implicito come corollario indefettibile dello scopo propostosi dalle parti, quando la sua determinazione, nell’ interesse dell’ unico contraente chiamato a sopportare un preciso onere economico, promani da una corretta valutazione dell’ intero rapporto negoziale.>> (Cass. Civ., 15 Ottobre 1986, n. 6742). La Cassazione ha inoltre confermato l’ orientamento in base al quale, la parte nel cui interesse esclusivo opera la condizione può rinunciarvi espressamente o tacitamente tanto prima quanto dopo il suo avveramento (Cass. Civ., 7 Gennaio 1984, n. 95).

[43] A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè, Milano, 1941, rileva come tutte le volte che dall’ordinamento giuridico il sistema riceva una collocazione in un ordine superiore rispetto a quello interno, non può rimettersi ai soggetti che realizzano l’atto, l’iniziativa di dare prevalenza al sistema di interessi esterno. Pertanto appare inadeguato il meccanismo della condizione volontaria, occorrendo in tal senso che sia l’ ordinamento a realizzare la funzione di tutelare il sistema esterno che può essere ravvisato nel meccanismo della condizionalità sospensiva che si configura quando l’ordinamento non attribuisce immediata efficacia all’ atto posto in essere dal soggetto agente, sospendendo il subentrare degli effetti in relazione ad un evento destinato ad accertare che non sono venuti ad incidenza gli interessi esterni.

[44]  Cass. Civ., sez II, 9 febbraio 2006, n. 2863.

[45]  Cass. Civ., Sez. Lav., 17 agosto 2000, n. 10921.

[46]  Cass. Civ., sez II, 7 agosto 1989, n. 3626.

[47] A.FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Giuffrè, Milano, 1939, pp.  175-176. <<La incertezza contraddistingue il fenomeno condizionale solo in quanto essa attiene all’evento da cui, in via complementare, viene fatto dipendere il prodursi dell’ effetto giuridico. Cosichè  essa, mentre da una parte si riflette sulla situazione effettuale direttamente, mettendone in forse il subentrare, dall’ altra palesa, così come l’evento di cui costituisce un requisito precipuo, matura accidentale rispetto allo schema tipico dell’atto. Questi caratteri, che definiscono concettualmente la incertezza dell’evento nell’istituto condizionale, ci consentono di rintracciare il criterio in base al quale dai confini di questo istituto vanno esclusi i contratti aleatori. Anche questi negozi, come quelli condizionali, l’incertezza gioca un ruolo decisivo, ed è per ciò che da molta parte della dottrina essi sono stati spiegati e costruiti sotto il profilo della condizionalità. Nei contratti aleatori l’incertezza concerne un evento che non sospende direttamente le conseguenze giuridiche del negozio, ma il vantaggio che uno od entrambi i contraenti si attendono dal contratto (art.1102 c.c.). Anche quando la configurazione giuridica del contratto sia tale che all’ esistenza dell’evento futuro e incerto risulti subordinato il prodursi del rapporto contrattuale, tuttavia quest’ultimo viene in considerazione unicamente come mezzo per l’ attuazione del vantaggio; onde è sempre il vantaggio che dipende  dall’evento. Questa incertezza poi, pur nel particolare profilo con cui viene in considerazione nei contratti aleatori, si differenzia dalla incertezza che distingue la condizione, in ciò che la prima è essenziale, mentre la seconda, è invece accidentale rispetto allo schema normativo, così come accidentale è per quest’ultimo il meccanismo della condizionalità. La diversità tra la incertezza che opera nei contratti aleatori e quella che invece opera negli atti condizionali si chiarisce ulteriormente quando si consideri la differente funzione che  nelle rispettive fattispecie, compete all’ evento che ne risulta incerto. Negli atti condizionali, come si è visto, l’evento viene assunto nel quadro della fattispecie con carattere complementare, per tutelare un sistema di interessi esterno a quello perseguito nell’atto stesso, e che rispetto a quest’ultimo si atteggia come futuro e incerto : l’atto cioè dispone un regolamento degli  interessi interno, e questo regolamento viene sospeso in previsione della incidenza di interessi interni. Nei contratti aleatori invece l’evento è assunto nel quadro delle fattispecie solo per la realizzazione degli interessi interni, in rapporto al regolamento disposto nel negozio, ed in nessun caso per la tutela di interessi esterni.>>

 

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